28.3.

소제기 전 당사자 사망시 보정방법

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1. 판례

대법원은 (1) "이미 사망한 당사자를 그 사망사실을 모르고 재심피고로 표시하여 재심의 소를 제기한 경우 사실상의 재심피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하므로 사자를 재심피고로 하였다가 그 후 그 상속인들로 당사자 표시를 정정하는 소송수계 신청은 적법하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 판례는 소송수계신청을 묵시적인 표시정정신청의 방법으로 인정함)."고 하여 당사자 표시정정을 인정하였고, (2) 피고경정 규정이 들어온 이후로도 "원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정되면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 그리고 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2006. 7. 4. 자 2005마425 결정, 상속포기가 있으면 다시 2차 정정을 하면 됨)."고 하여 여전히 같은 입장에 있다. (3) 한편 채권자가 소제기 당시 채무자의 사망 사실을 알고 1순위 상속인 명의로 소를 제기하였지만 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못한 경우에도 "상속개시 이후 상속의 포기를 통한 상속채무의 순차적 승계 및 그에 따른 상속채무자 확정의 곤란성 등에 비추어 위 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결)."고 하였다.

2. 검토

판례에 대하여 피고의 경정(제260조)이 신설되었으므로 피고경정으로 당사자를 변경하는 것이 타당하다고 비판하는 견해도 있으나, 당사자의 귀책사유 없이 사망사실을 모르고 당사자능력이 없는 자를 상대로 소를 제기하였다면 간편한 절차로 보정케 함이 구체적 타당성 또는 소송경제상 타당하다.