28.4.

소제기 전 당사자 사망시 간과판결의 효력 및 하자의 치유

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1. 표시설

가. 당연무효의 판결

표시설에 의하면 판결의 효력은 피상속인에게만 미칠 뿐 상속인에게 그 판결의 효력이 미치지 않는다. 이 판결은 이당사자대립구조의 흠결 즉 실재하지 않는 당사자를 피고로 하는 판결로서 기판력이나 그 밖의 효력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 해당한다.

나. 구제책

당연무효의 판결이라도 유효한 판결로 보이는 외관 제거를 위하여 상소를 허용하는 것이 일반적 견해이다(다만 재심은 불허하는 것이 다수설임).

다. 하자의 치유

상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 소송을 수행하였다면 신의칙상 상속인에게 그 소송수행의 결과나 판결의 효력을 미치게 하는 것이 타당할 것이다.

2. 일부표시설 · 의사설 · 행동설

당사자는 상속인이므로 원칙적으로 판결의 효력이 상속인에게 미친다.

3. 판례

가. 당연무효의 판결

대법원은 "원고가 소제기 이전에 이미 사망한 사실이 인정된다면 이를 간과한 채 본안판단에 나아가 원고 청구를 인용한 원심판결은 당연무효라 할 것이다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결)."라고 판시하여 당연무효의 판결로 본다. 또한 소제기 후 소장부본 송달 전에 피고가 사망한 경우에도 소제기 전에 사망한 경우의 법률관계가 그대로 적용된다고 보았다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결). 그리고 “이러한 법리는 사망자를 채무자로 한 지급명령에 대해서도 적용된다. 사망자를 채무자로 하여 지급명령을 신청하거나 지급명령 신청 후 정본이 송달되기 전에 채무자가 사망한 경우에는 지급명령은 효력이 없다. 설령 지급명령이 상속인에게 송달되는 등으로 형식적으로 확정된 것 같은 외형이 생겼다고 하더라도 사망자를 상대로 한 지급명령이 상속인에 대하여 유효하게 된다고 할 수는 없다. 그리고 회생절차폐지결정이 확정되어 효력이 발생하면 관리인의 권한은 소멸하므로, 관리인을 채무자로 한 지급명령의 발령 후 정본의 송달 전에 회생절차폐지결정이 확정된 경우에도 채무자가 사망한 경우와 마찬가지로 보아야 한다”고 판시하였다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2016다274188 판결).

나. 구제책

대법원은 "사망자를 피고로 하여 제소한 제1심에서 원고가 당사자표시정정을 함에 있어서 일부 상속인을 누락시킨 탓으로 그 누락된 상속인이 피고로 되지 않은 채 제1심판결이 선고된 경우에 원고는 항소심에서 그 누락된 상속인을 다시 피고로 정정 추가할 수 없다(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결)."고 하여 당사자 표시정정에서 누락된 상속인은 판결을 받지 못하였다고 보아 항소에 의하여 이심의 효력이 발생할 수 없고 여전히 제1심에 계속되어 있다고 보았다. 따라서 사망자를 당사자로 한 소제기는 부적법하므로 비록 1심판결의 선고가 있었다 할지라도 망인 명의의 항소나 망인의 상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없는바(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결), 결국 표시정정신청이나 소송수계신청도 허용하지 않는다. 나아가 상소나 재심의 허용여부에 대하여 "민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없으므로, 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기한 상고는 부적법하다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결)."거나 "재심의 소는 종국판결의 확정력을 제거함을 그 목적으로 하는 것으로 사망한 사람을 당사자로 하여 선고된 판결은 당연무효로서 확정력이 없어 이에 대한 재심의 소는 부적법하다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다16564 판결)."고 하여 상소나 재심을 원칙적으로 허용하지 않는다. 다만, "이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 할 것이므로, 채무자의 상속인은 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결)."고 판시하였다.

다. 하자의 치유

판례는 "사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적으로 무효이나, 그 사망자의 상속인이 현실적으로 그 송달서류를 수령한 경우에는 하자가 치유되어 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생하므로, 그 때부터 압류 · 전부명령에 대한 즉시항고기간이 진행한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 95다15667 판결)."고 판시하였다.