28.2.

소제기 전 당사자 사망시 법원의 조치

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1. 직권조사사항

당사자의 실재 또는 당사자능력은 소송요건으로 법원의 직권조사사항에 해당한다. 당사자의 사망 사실을 모르고 소제기한 경우에는 보정의 필요성이 있겠지만, 보정을 하지 않으면 소를 각하할 수밖에 없다. 당사자의 사망 사실을 알고 소제기한 경우에는 피고 표시를 단순한 오기 등 부정확한 기재로 볼 수 없다는 점에서 당사자 표시정정이 허용되지 않고, 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우로 볼 수도 없으므로 당사자변경도 인정될 수 없다(이시윤 교수님은 '피고경정'의 방법을 인정함). 따라서 이 경우 법원은 판결로써 소를 각하하여야 한다. 판례는 "원고들은 본건 소의 제기 전에 사망하였음이 분명하므로 실재하지 아니하는 동 원고들을 당사자로 한 본건 소는 부적법하다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81누420 판결)."고 판시하였다.

2. 학설에 따른 법원의 조치

표시설에 따르면 피상속인이 당사자인바 법원이 피고의 사망사실을 발견한 경우 당사자능력의 흠결이 있으므로 기간을 정하여 보정(임의적 당사자변경이 주류)을 명하고 이에 불응하면 소를 각하함이 원칙이다. 일부 표시설 · 의사설 · 행위설에서는 상속인이 당사자이므로 적법한 소제기로 인정되나 소장의 표시와 당사자가 불일치하므로 보정(당사자표시정정)이 필요하며 이에 대한 법원의 석명도 가능하다.