51.2.1.

중복소송 요건으로서 청구 동일의 구체적 예

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가. 청구 동일의 범위

기판력의 작용은 동일관계뿐만 아니라 선결관계나 모순관계에까지 미친다. 통설은 기판력의 작용과 달리 중복소송에 있어 청구 동일의 범위를 동일관계에 한정하고 있지만 학설에 따라서는 중복소송의 범위를 선결관계나 모순관계까지 확장하려는 견해가 있어 아래에서 살펴본다.

(1) 선결관계

적극설은 소송물이 같은 경우뿐만 아니라 양 소의 사실관계 또는 자료동일․공통인 경우에도 중복소제기 금지 원칙을 적용하고자 하며 이 경우는 청구취지 확장이나 반소로써 해결하고자 한다. 그러나 양소의 소송물이 동일하지 않아 전소의 판결의 효력이 후소의 소송물에 직접 영향을 주지 아니하며, 전소의 판결이 무익하다고 볼 수 없으므로 소극설이 타당하다.

판례도 "소유권을 원인으로 하는 이행의 소가 계속 중인 경우에도 소유권 유무 자체에 관하여당사자 사이에 분쟁이 있어 즉시확정의 이익이 있는 경우에는 그 소유권확인의 소를 아울러 제기할 수 있다(대법원 1967.1.31. 65다2371)."고 판시하여 소극설의 입장이다.

(2) 모순관계

적극설은 양소는 기판력의 모순관계에 있으므로 판결의 모순․저촉 우려가 있어 중복소송에 해당한다고 보나 양소는 소송물이 다르므로 중복소송에 해당하지 않는다고 보는 소극설이 타당하다. 판례도 “甲이 乙을 상대로 하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 승소판결을 받았지만 편취판결로 미확정 상태에서, 乙이 甲을 상대로 하여 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기한 경우 서로 소송물이 달라 중복소송에 해당하지 않는다(대법원 1979.10.30. 79다1468).”고 판시하여 소극설의 입장이다.

나. 청구 동일의 구체적 예

(1) 청구취지가 같은 경우

ⅰ) 청구취지가 다른 경우 어느 소송물이론에 의하건 청구 동일이 인정되지 않는다. ⅱ) 청구취지가 동일하더라도 청구의 원인을 이루는 실체법적 근거가 상이한 경우, 예컨대 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상청구의 전소에 대하여 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구의 후소가 제기된 경우, 청구 동일에 해당하지 않는다는 게 구실체법설(판례)이나, 신소송물 이론에 의하면 청구 동일에 해당한다. ⅲ) 청구취지는 동일하나 사실관계가 상이한 경우, 예컨대 어음채권 이행의 전소에 대하여 원인채권 이행의 후소가 제기된 때, 구실체법(판례)나 이분지설에 의하면 중복소송으로 보지 않지만, 일분지설에 의하면 중복소송에 해당한다.

(2) 항변으로 제출한 권리에 대한 별소제기

(가) 문제점

소송계속이란 소송물에 관하여 성립하는 것이므로 소송물이 아닌 공격방어방법을 이루는 선결적 법률관계나 항변으로 주장한 권리에까지 소송계속이 발생하지 않는다(따라서 전소에서 동시이행항변이나 유치권항변으로 제출한 채권을 별도의 독립한 소로 제기하여도 중복소송의 문제는 발생하지 않는다). 하지만 항변 중에 상계항변은 기판력이 발생하므로 전소와 후소 사이에 판결의 모순․저촉이 발생할 여지가 있어 중복소송으로 볼 수 있는지 문제된다.

(나) 학설

소극설(불허설)은 상계에 제공된 채권의 존재에 기판력이 생김에 비추어 상계항변은 일종의 중간확인의 반소라고 보아 중복소송금지를 준용한다. 적극설(허용설)은 상계항변은 방어방법이므로 후소를 중복소송금지로 제한할 수 없다고 본다. 반소병합설은 기왕의 소송에서 석명권에 의하여 반소의 제기를 유도하되, 이미 별소가 제기된 경우 소를 각하하지 말고 이부․이송․변론의 병합에 의해 병합되도록 노력하여야 한다고 한다. 예비적상계항변허용설은 전소의 상계항변이 예비적이면 후소를 적법한 소로, 무조건적이면 중복소송으로 본다.

(다) 판례

대법원은 "상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리․판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉․모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다(대법원 2001.4.27. 2000다4050)."고 판시하여 적극설의 입장과 같다.

(라) 검토

① 소극설은 조속히 집행권원을 얻으려는 상계권자의 권리행사를 막아 가혹하고, ② 반소병합설은 반소의 제기를 강제할 수 없다는 문제가 있으며, ③ 예비적상계항변허용설은 채무자의 의사에 따라 중복소송 해당여부가 달라진다는 문제점이 있으므로 적극설이 타당하다.

(3) 동일권리에 관하여 청구취지를 달리할 때(심판형식의 차이)

(가) 동일권리에 대한 원고의 적극적 확인청구와 피고의 소극적 확인청구

피고가 원고청구기각을 구하는 것 이상의 의미가 없기 때문에 동일사건이다(이시윤).

(나) 동일권리에 대한 확인청구와 이행청구

① 문제점

동일한 채권에 대하여 이행의 소를 제기한 다음 그 채권에 대하여 존부확인을 구하거나 또는 그 반대인 경우 이를 중복소송의 문제로 볼 것인지에 대하여 견해가 대립한다.

② 학설

제한적 부정설은 이행의 소가 먼저 제기된 후에 확인의 소를 제기하는 것은 동일 사건이지만, 확인의 소가 제기된 후에 이행의 소를 제기하는 것은 집행력 있는 판결을 구하는 것이므로 동일 사건이 아니라고 한다. 긍정설은 이행의 소 제기 후에 확인의 소를 제기하는 경우는 이행청구에 확인청구가 포함되어 중복소송에 해당하고, 확인의 소 제기 후 이행의 소를 제기하는 경우는 동일절차 내에서 청구취지 변경으로 확장이 가능하고 판결의 모순․저촉이 발생할 우려가 있으므로 후소는 중복소송에 해당한다고 본다. 부정설은 이행의 소에서는 청구권이 존재하더라도 변제기 미도래를 이유로 청구기각이 될 수 있고 이 경우에도 확인청구는 가능하므로 언제나 동일 사건이 아니라고 주장한다. 제4설은 심판의 형식이 다르므로 동일 사건은 아니어서 중복소송의 문제로 볼 수 없고, 이행의 소와 동시에 계속 중인 확인의 소는 확인의 소의 보충성을 고려하여 소의 이익이 없으면 각하되어야 한다고 한다.

③ 판례

관련판례로서 대법원은 "이 사건 소는 원고(채무인수자)가 피고(채권자)를 상대로 제기한 이상준(채무자)의 피고(채권자)에 대한 채무가 존재하지 아니한다는 확인의 소이고, 피고(채권자)가 원고(채무인수자)를 상대로 제기한 위 채권확정의 소는 원고가 이상준의 피고에 대한 채무를 병존적으로 인수하였음을 이유로 한 금전채무 이행의 소로서, 그 청구취지와 청구원인이 서로 다르므로, 중복제소에 해당하지 않는다.(대법원 2001.7.24. 2001다22246)."고 판시하였다. (그러나 후소는 확인의 이익이 없다고 보았다. 사안에서 이상준은 채무자이고 원고는 채무인수인이며 피고는 채권자로서, 전소는 피고의 원고에 대한 이행의 소이고 후소는 이상준의 피고에 대한 부존재확인의 소이므로 동일권리가 아님에 유의하여야 한다) 또한 대법원은 "원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 1999.6.8. 99다17401)."고 판시하였다. (이 경우 중복소송도 아니며 반소로 인하여 본소의 확인의 이익이 소멸한 것도 아니다(이시윤). 본소와 반소는 동일한 판사에 의하여 심리되므로 판결의 모순․저촉이 발생하거나 소송경제에 반할 소지가 매우 낮아 중복소송의 문제가 없다고 볼 수 있다.)

④ 검토

전소와 청구취지가 명백하게 다른 후소를 동일사건으로 볼 수 없으므로 소의 이익으로 해결하는 제4설이 타당하다. 따라서 이는 중복소송의 문제는 아니라 할 것이다.

(4) 일부청구와 잔부청구(일부청구부분에서 전술)