36.2.2.

소송행위 법정대리인의 권한

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1. 법정대리권의 범위

소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 민법, 그 밖의 법률에 따른다(제51조).

① 친권자의 경우, 민사소송법 제56조 제2항의 제한이 적용되지 않아(통설 · 판례) 그 子를 대리함에 있어 능동행위이든 수동행위이든지 아무런 제한을 받지 않고,

② 후견인의 경우, 소제기 · 상소제기 등 능동적 소송행위(민법 제950조)는 후견감독인의 동의를 얻어야 하고, 소 취하, 화해, 청구포기 · 인낙, 소송탈퇴는 후견감독인(후견감독인이 없는 경우에는 가정법원)으로부터 특별한 권한을 받아야 하나, 상대방의 소제기 또는 상소에 관하여 응소하는 경우에는 이러한 특별한 권한을 받을 필요가 없다(제56조).

③ 민법상의 특별대리인의 경우, 당해 소송에서 일체의 소송행위를 할 수 있다.

④ 소송무능력자를 위한 특별대리인의 경우, 대리권 있는 후견인에 준하지만 후견인과 달리 능동적 소송행위를 함에 있어 후견감독인의 동의를 요하지 않는다. 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다(제62조 제3항).

⑤ 부재자재산관리인의 경우, 제56조 제2항의 소송행위를 함에 있어서 법원의 허가를 요한다.

2. 공동대리의 경우

가. 공동대리의 원칙

법정대리인이 다수인 경우(부모, 공동대표이사 등) 수동대리행위는 단독으로 할 수 있다는 규정(제180조 등)이 있으나, 능동대리행위는 규정이 없어 대리권의 행사방법에 대하여 견해가 대립한다.

나. 능동대리

공동대리의 원칙이 적용되며, 공동대리의 원칙을 실체법상의 대리권 제한으로 보는 것이 통설이다.

이를 위반한 소송행위의 효력과 관련하여, 제56조 제2항 유추설과 제67조 유추설이 대립하고 있는데, 소 · 소의 제기, 소․상소의 취하, 화해, 청구의 포기 · 인낙, 소송탈퇴 등의 행위는 명시적으로 공동으로 하지 않으면 무효이나, 그 밖의 것은 단독으로 하여도 다른 대리인이 묵인하면 유효라는 제56조 제2항 유추설이 타당하다.

3. 법정대리권의 증명

법정대리권이 있는 사실 또는 소송행위를 위한 권한을 받은 사실은 서면으로 증명하여야 하며(예컨대 가족관계등록부, 법인등기부등본 등), 법원은 위 서면을 소송기록에 편철하여야 한다(제58조 제1 · 2항).

4. 법정대리권의 조사

① 법정대리인은 소장의 필수적 기재사항으로, 흠결이 있으면 보정을 명하고, 이에 불응하면 재판장은 소장각하명령을 한다. ② 대리권의 존재는 소송요건, 소송행위의 유효요건이며 직권조사사항이다. 대리권이 흠결되거나 증명이 없는 경우 법원은 보정을 명하고(제59조) 이에 불응하면 소각하판결을 한다.