36.4.2.

소송행위 무권대리의 소송상 효과

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1. 소송행위의 유효요건

가. 유동적 무효

대리권의 존재는 소송행위의 유효요건이므로 무권대리인의 또는 무권대리인에 대한 소송행위는 무효이다. 그러나 당사자나 정당한 대리인이 추인하면 소급하여 유효하게 된다(유동적 무효).

나. 무권대리행위의 추인

(1) 추인의 취지

당사자의 추인이 있다면 같은 절차의 반복을 피할 수 있어 소송경제에 기여하기 때문이다.

(2) 추인의 주체

당사자나 정당한 대리인이 할 수 있다(제60조, 제97조). 판례도 "항소의 제기에 관하여 필요한 수권이 흠결된 소송대리인의 항소장 제출이 있었더라도 당사자 또는 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 관하여 변론하였다면 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이어서, 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다81653 판결)."고 판시하였다.

(3) 추인의 방식

추인의 방식과 시기는 제한이 없다. 법원 또는 상대방에 대하여 묵시적 의사표시로도 할 수 있다. 판례는 무권대리인이 상고장을 제출하였다고 하더라도 본인이 상고장을 제출한 때에 무권대리인의 상고를 추인한 것으로 보았으며(대법원 1962. 10. 11. 선고 62다439 판결), 제1심에서의 소송행위가 소송위임이 없는 무권대리 행위이었다고 하더라도 제2심에서 소송위임 있는 것으로 인정되는 이상 제1심 소송행위를 추인한 것으로 인정하였고(대법원 1971. 3. 30. 선고 70다2813 판결), 항소장이 패소 당사자가 작성하여 제출한 것이 아니고, 타인이 그 당사자의 명의를 도용하여 작성․제출한 것이라고 하더라도, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 대하여 변론하였다면, 이로써 그 항소제기 행위를 추인한 것으로 보았다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결).

(4) 추인의 시기

흠 있는 소송행위가 확정적으로 배척될 때까지는 아무런 제한 없이 추인할 수 있으므로 제1심의 소송행위의 흠을 상고심에서도 추인할 수 있다. 다만 사전추인은 허용되지 않는다.

(5) 추인의 범위(일괄추인 원칙)

추인은 원칙적으로 소송행위 전부에 대하여 일괄하여 하여야 하고, 일부를 선택하여 추인하는 것은 허용되지 않는다. 소송행위는 연속적인 행위로서 불가분적이기 때문에 분할을 하면 소송절차가 복잡해져 절차의 안정성이 깨지기 때문이다. 다만 이러한 우려가 없는 경우 예컨대 단순병합에서 일부청구를 추인하는 경우, 소의 취하행위만 제외하고 나머지 소송행위만을 추인하는 경우(대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결) 등은 소송경제상 적절하므로 일부추인도 허용된다.

(6) 추인 및 추인거절의 효력

① 추인의 소급효는 절대적이다. 즉 무권대리행위를 추인하면 그 행위시로 소급하여 유효하게 되며, 민법 제133조 단서의 규정은 무권대리행위에 대한 추인의 경우에 있어 배타적 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 추인의 소급효를 제한하고 있는 것으로서 하자있는 소송행위에 대한 추인의 경우에는 적용될 여지가 없다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결). ② 추인거절의 의사표시로 인하여 유동적 무효 상태의 무권대리행위는 확정적으로 무효가 된다. 따라서 다시 추인할 수 없다. 또한 이미 추인한 대리행위에 대한 추인거절도 허용되지 않는다.

2. 소송요건

가. 소제기시 흠결

대리권의 유무는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다. 조사 결과 대리권의 흠이 있더라도 바로 배척할 것이 아니라 보정을 명하고, 만일 보정을 기다려서 보정에 불응하면 확정적으로 배척할 것이다. 다만 보정으로 인해 손해가 생길 염려가 있는 때에는 보정을 조건으로 일시적 소송행위를 하게 할 수 있고(제59조, 제97조), 대표자 또는 대리인임을 자처하면서 소를 제기한 자에게 적법한 대표권 또는 대리권이 없다는 사실이 밝혀지면 법원은 이 사유를 들어 소를 각하하면 족하고 대표자표시정정 등의 보정을 촉구할 의무가 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48789, 48796 판결). 보정은 상급심에서도 가능하다. 만일 변론종결시까지 보정되지 않아 소각하 판결을 받는 경우 소송비용을 무권대리인이 부담하여야 한다(제107조 제2항, 제108조).

나. 소송계속 중 흠결

소송계속 중 법정대리권의 흠이 있는 경우에는 소송절차가 중단되고, 적법한 수계가 뒤따라야 한다. 반면 소송대리권의 흠이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 법원은 무권대리인의 소송관여를 배척하여야 하며, 본인을 소환하여야 한다. 만일 본인이 불출석하면 무권대리인이 출석하였다고 하더라도 본인에게 결석의 불이익이 발생한다. 또한 무권대리인이 항소를 제기한 경우 항소법원은 항소를 각하하여야 한다.

다. 대리권에 관하여 다툼이 있는 경우

대리권에 대한 다툼이 있는 경우, 법원은 이를 심리하여 만일 대리권에 흠이 있는 경우 보정을 명하고, 보정에 응하지 않는 경우 주문에 소각하 판결을 선고하여야 한다. 반면 대리권에 흠이 없는 것으로 밝혀지면 중간판결 또는 종국판결의 이유 중에 이를 판단하여야 한다.

라. 간과판결의 효력

대리권 흠결을 간과한 판결은 당연무효의 판결이 아니므로 확정 전에는 상소(제424조 제1항 제4호)로써, 확정 후에는 재심(제451조 제1항 제3호)으로써 취소를 구할 수 있다. 다만 판결 후에 추인이 있으면 상소나 재심은 허용되지 않는다(제424조 제2항, 제451조 제1항 제3호 단서).