36.3.3.

소송대리권의 발생 - 수권행위

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1. 수권행위의 성질

가. 소송행위 여부

사법행위설과 소송행위설이 대립하고 있고, 대법원은 "민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다 할 것이고, 소송위임행위도 소송대리권의 발생을 목적으로 하는 소송행위이므로 달리 볼 것이 아니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결)."고 판시하여 소송행위설의 입장이다. 사법행위설에 의하면 법정대리인의 동의 여하에 따라 수권행위가 취소할 수 있는 행위인지가 결정되어 연속적으로 이어지는 소송절차의 안정을 해하므로 소송행위설이 타당하다.

나. 독자성 · 무인성 여부

수권행위의 기초적 법률관계로서 위임 등의 계약이 존재하는데, 수권행위는 이러한 계약과 독자적으로 존재한다. 단 위임 등 계약이 소멸하는 경우 수권행위가 영향을 받으므로 대리권도 소멸한다,

2. 수권자 및 수권의 방식

본인, 법정대리인, 법률상 소송대리인, 본인으로부터 소송위임을 받은 소송대리인도 수권행위를 할 수 있다. 다만 수권자는 소송능력을 갖추어야 한다. 수권의 방식은 자유이므로 구술 또는 서면으로 할 수 있다.

3. 대리권의 증명과 조사

소송대리인은 필수적 기재사항은 아니나 소송서류의 송달을 위하여 편의상 기재한다. 이 경우 소송대리권은 서면(상업등기부등본이나 위임장)에 의하여 이를 증명하여야 한다(제89조 제1항).법원은 증명서면이 사문서인 경우 공증인 등의 인증을 받도록 조치할 수 있고 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고 조서에 그 진술을 적은 때에는 이러한 서면증명을 생략할 수 있다(제89조 제2항, 제3항).

대리권의 존재는 소송요건, 소송행위의 유효요건이며 법원의 직권조사사항이다. 대리권이 흠결되거나 이에 대한 증명이 없으면 법원은 기간을 정하여 보정을 명하고 보정에 불응하면 판결로써 소를 각하한다.