36.4.1.

소송행위 무권대리인의 의의, 유형

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Ⅰ. 의의

무권대리인은 대리권 없는 대리인을 의미한다. 대리권의 존재는 소송요건이자 소송행위의 유효요건이다. 법인 등 대표자는 법정대리인에 준하므로(제64조), 이하의 논의는 무권대표행위에 준용된다.

Ⅱ. 무권대리인의 유형

1. 대리권 흠결의 무권대리인

대리권이 애당초 수여되지 않은 경우뿐만 아니라, 수권행위는 있었지만 그 원인행위가 무효인 경우, 대리권을 서면으로 증명하지 못한 경우 그리고 특별수권사항에 특별수권이 없는 경우 등이 모두 포함된다.

2. 쌍방대리행위

원 · 피고 사이의 대립구조를 유지하고 당사자의 실질적 재판청구권을 보장하기 위해서는, 당사자가 다른 상대방을 대리하거나 동일인이 양 당사자를 대리하는 것은 허용되지 않는다. 이러한 쌍방대리는 무권대리의 일종으로 당사자가 이를 사전허락하거나 사후추인하게 되면 그 하자는 치유된다. 다만 원고의 소송대리인이 원고승계참가인의 소송행위를 대리하는 것은 쌍방대리에 해당하지 않는다(대법원 1991. 1. 29. 선고 90다9520 판결). 쌍방대리행위를 금지하는 규정으로는 ⅰ) 법정대리의 경우 쌍방대리를 금지하는 민법 제64조, 제921조 등이 있고, ⅱ) 제소전화해에 있어 자기대리인의 선임권을 상대방에게 위임하는 것을 금지하는 민사소송법 제385조 제2항이 있으며, ⅲ) 변호사의 경우는 변호사법 제31조 제1항 제1호․제2호에 이를 금지하는 규정을 두고 있다.

3. 변호사법 제31조 제1항 위반의 대리행위

가. 변호사법 제31조 제1항(수임제한규정)의 취지

고도의 직업윤리가 요청되는 소송대리인인 변호사의 경우 변호사법 제31조 제1에서 쌍방대리 등 아래의 일정한 사유가 있는 경우에 해당변호사를 징계하도록 규정하고 있다.

나. 변호사법 제31조 제1항의 요건

(1) 한쪽 당사자로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건(제1호)

동일사건이어야 한다. 여기서 사건이 동일한지의 여부는 그 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지의 여부에 의하여 결정되어야 하는 것이므로 상반되는 이익의 범위에 따라서 개별적으로 판단되어야 하는 것이고, 소송물이 동일한지 여부나 민사사건과 형사사건 사이와 같이 그 절차가 같은 성질의 것인지 여부는 관계가 없다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다41791 판결).

(2) 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건(제2호)

다른 사건이라는 점과 이전 사건의 위임인이 동의하면 후행 사건의 수임이 허용된다는 점이 제1호와 다르다.

(3) 공무원 · 조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급한 사건(제3호)

예컨대 법관으로 관여하였던 사건에 대하여 변호사로서 소송대리를 하는 경우(대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상517,518 판결), 합동법률사무소 이름으로 공증한 사건에 관하여 그 소속 변호사가 소송대리를 하는 경우(대법원 1975. 5. 13. 선고 72다1183 전원합의체 판결)가 여기에 해당한다.

(4) 준용

제31조 제1항은 제57조 등에 의하여 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합에도 준용되므로 법인 소속의 변호사는 같은 법인 소속의 다른 변호사가 맡은 사건의 상대방의 소송대리인이 되는 것은 금지된다. 특히 법률사무소라도 변호사 2명 이상이 사건의 수임 · 처리 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소의 경우는 그 법률사무소 소속의 변호사를 하나의 변호사로 취급한다(제31조 제2항).

다. 변호사법 제31조를 위반한 소송행위의 효력

이와 관련하여 학설은 절대무효설과, 유효설, 무권대리에 준하여 추인설, 이의설의 대립이 있으나, 판례는 주류적으로는 "변호사법 제31조 제1호의 규정에 위반한 변호사의 소송행위에 대하여는 상대방 당사자가 법원에 대하여 이의를 제기하는 경우 그 소송행위는 무효이고, 다만 상대방 당사자가 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론종결시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결)."고 판시하여 이의설의 입장이다. 절대무효설은 소송경제에 반하고, 유효설은 법원과 상대방이 본 조의 위반행위를 배척할 수 없고, 추인설은 후선임자의 추인으로 전선임자가 다툴 수 없어 부당하므로 이의설이 타당하다.

4. 비변호사의 소송행위 (변호사대리 원칙을 위반한 대리행위의 효력에 관한 문제로 전술).