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소송탈퇴의 의의, 성질 및 요건

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서설

1. 의의 및 취지

제3자가 소송에 참가함으로써 종전의 원고나 피고가 소송을 계속할 필요가 없는 경우 상대방의 승낙을 얻어 소송에서 물러나는 것으로(제80조, 제82조 제3항), 제3자의 참가로 본소송에 머물러 있을 필요가 없는 당사자를 소송에서 벗어나게 하고 대신 그 판결의 효력을 받게 하여 소송관계를 간명하게 한다.

2. 구체적 예

독립당사자참가가 있는 경우 종전의 당사자(제80조), 참가승계 또는 인수승계가 있는 경우 종전의 전주(제82조 제3항)가 소송탈퇴를 할 수 있다. 다만 선정당사자의 선정으로 선정자도 소송에서 탈퇴하나(제53조 제2항) 이는 당연탈퇴로 그 성격을 달리한다.

법적성질

1. 문제점

소송탈퇴로 인하여 탈퇴자에 대한 소송이 종료하고 판결의 효력이 탈퇴자에게 미치는 이론적 근거에 대하여 견해가 대립한다.

2. 학설

소송담당설은 탈퇴자가 참가인과 잔존당사자에게 소송수행권을 부여하는 것 즉 임의적 소송담당으로 보아 판결의 효력이 탈퇴자에게 미친다고 한다. 조건부 청구포기·인낙설은 탈퇴를 탈퇴자가 소송수행의 결과에 전면적으로 승복할 것을 조건으로 참가인과 상대방의 자기에 대한 청구에 관하여 포기(원고탈퇴의 경우) 또는 인낙(피고탈퇴의 경우)을 하는 행위로 보아 판결의 효력이 탈퇴자에게 미친다고 한다. 법정효과설은 소송탈퇴는 조건부 청구포기 · 인낙과 다른 행위로서 판결이 효력이 탈퇴자에게 미치는 것은 제80조의 단서의 법률규정에 따른 효과라고 설명한다. 잠재적 당사자설은 소송탈퇴의 의미를 적극적인 행위를 하지 않겠다는 의미로 파악하여 탈퇴자를 잠재적 당사자의 지위를 계속 가지고 있고 필요한 경우 바로 복귀할 수 있는 잠재적 당사자로 이해한다.

3. 판례

대법원은 소송계속 중 사망한 甲에게서 소송탈퇴에 관한 특별수권을 받은 소송대리인은, 승계참가인 乙이 승계참가신청을 하자 소송탈퇴를 신청하였고 상대방 측 소송대리인이 위 탈퇴에 동의하였는데, 乙이 소송물과 관련한 甲의 재산을 단독으로 상속하게 되었다면서 소송수계신청을 하였고 이후 乙은 승계참가신청취하서를 제출하여 상대방 측 소송대리인이 위 취하에 동의한 사안에서, 甲의 소송대리인이 한 소송탈퇴신청은 상속인들 모두에게 그 효력이 미치므로 甲과 상대방 사이의 소송관계, 즉 甲의 상속인들과 상대방 사이의 소송관계는 소송탈퇴로 적법하게 종료되었고 乙의 소송수계신청은 이미 종료된 소송관계에 관한 것이어서 이유 없음이 명백하고, 한편 乙과 상대방 사이의 소송관계도 승계참가신청취하와 상대방의 이에 대한 동의로 적법하게 종료되었다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결)고 판시하였다.

4. 검토

조건부 청구포기·인낙설은 판결결과가 탈퇴자에게 유리하게 작용하는 경우는 설명이 쉽지 않고, 법정효과설은 본소잔존당사자와 참가인 사이의 법률관계의 설명이 쉽지 않으며, 잠재적 당사자설은 소송탈퇴자의 의사에 부합하지 않는바, 따라서 간명하게 탈퇴의 효력을 설명하는 소송담당설이 타당하다.

요건

1. 본소송의 당사자일 것

탈퇴할 수 있는 자는 독립당사자참가에서는 본소송의 당사자, 소송승계의 경우에는 피참가인인 당사자이다.

2. 제3자의 참가가 유효 · 적법할 것

제3자의 참가가 유효하고 적법한 경우에만 소송탈퇴가 허용된다. 이는 무효인 참가인 경우에도 탈퇴를 인정하면 2당사자 대립구조가 깨지기 때문이다. 제3자의 참가는 권리주장 목적의 독립당사자참가, 소송승계에 의한 참가가 여기에 해당한다. 다만, 제80조가 ‘자기의 권리를 주장하기 위하여’라고 명시하고 있으므로 사해방지 참가는 제외하여야 한다는 소극설도 있으나 인수승계의 경우에도 소송탈퇴를 인정하고 있는 것으로 보아 권리주장 참가에 소송탈퇴를 제한할 필요는 없으므로 적극설(통설)이 타당하다.

3. 상대방 당사자의 승낙 및 참가인의 동의 여부

가. 상대방 당사자의 승낙

탈퇴를 함에 있어서는 상대방 당사자의 승낙을 얻어야 한다고 규정하고 있어(제80조) 상대방의 승낙이 필요하다는 필요설과 탈퇴자는 판결의 효력이 미치는 자이어서 탈퇴로 인하여 상대방에게 불이익이 생기지 않으므로 상대방의 승낙은 필요하지 않는다는 불요설이 대립하고 있는데, 판례는 필요설의 입장인 것으로 보인다.

나. 참가인의 동의

상대방의 무자력으로 인하여 참가인이 소송비용 등을 부담하게 되는 불이익이 오는 경우도 있으므로 참가인의 동의를 요한다는 필요설도 있으나 소송비용 문제만으로 탈퇴를 제한하는 것은 부당하므로 참가인의 동의는 불필요하다 볼 것이다(불요설; 통설)