74.5.

소송절차 중단의 해소

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1. 수계신청

가. 의의 및 수계신청권자

당사자측이 법원에 대하여 중단된 절차의 속행을 구하는 신청이다.

중단사유가 있는 당사자측의 신수행자는 물론 상대방 당사자도 수계신청을 할 수 있다(제241조).

나. 신청하여야 할 법원

종국판결이 송달된 다음에 중단된 경우 수계신청법원과 관련하여 원심법원설과 선택설(판례)이 대립하나 당사자의 편의를 위해 선택설이 타당하다(당사자 확정에서 소송계속 중 당사자 사망 참조).

다. 수계신청절차

수계신청은 신수행자가 수계의 의사를 명시하여 서면 또는 말로 할 수 있다(제161조). 그러나 수계신청여부는 명칭에 상관없이 실질적으로 판단하여야 하는바, 기일지정신청 또는 당사자표시정정신청에 의한 묵시적 수계도 가능하다. 수계신청이 있으면 법원은 상대방에게 이를 통지하여야 하며(제242조), 중단의 해소시는 상대방에게 통지가 도달한 때이다.

라. 수계에 관한 재판

(1) 즉시 참칭수계인이 밝혀진 경우

수계신청이 이유 없으면 결정으로 기각하고(제243조), 반대로 이유 있으면 별도의 재판 없이 그대로 소송을 진행한다. 기각결정에 대하여는 통상항고 할 수 있다.

(2) 참칭수계인임을 간과하고 속행하였으나 이후 밝혀진 경우

(가) 학설

소각하판결설은 이미 필요적 변론까지 거친 사람을 물리치는 것이므로 판결로써 소를 각하하여야 한다는 견해이다. 신청기각결정설은 수계가 부적법하면 수계 조치를 취소하고 제243조 제1항 규정에 따라 결정으로 수계신청을 기각하여야 한다는 견해이다.

(나) 판례

대법원은 "당사자의 사망으로 인한 소송수계 신청이 이유 있다고 하여 소송절차를 진행시켰으나 그 후에 신청인이 그 자격 없음이 판명된 경우에는 수계재판을 취소하고 신청을 각하하여야 한다. 이 경우에 법원이 수계재판을 취소하지 아니하고 수계인이 진정한 재산상속인이 아니어서 청구권이 없다는 이유로 본안에 관한 실체 판결을 하였다면 진정수계인에 대한 관계에서는 소송은 아직도 중단상태에 있지만 참칭수계인에 대한 관계에서는 판결이 확정된 이상 기판력을 가지므로 후소는 전소가 재심에 의하여 취소되지 않는 한 이에 모순되는 판결을 할 수 없다(대법원 1981.3.10. 80다1895)."고 판시하여 수계신청각하의 입장이다.

(다) 검토

제243조 제1항은 법원은 승계인이 아닌 경우 결정으로 수계신청을 기각한다고 규정하고 있으므로 법원은 비록 절차를 속행하였다 하더라도 신청을 기각함이 타당하다.

2. 법원의 속행명령

사건이 중단된 채로 오랫동안 방치된 경우 중단 당시 소송이 계속된 법원은 직권으로 속행명령을 할 수 있다(제244조). 속행명령이 당사자에게 송달되면 그때부터 중단이 해소된다. 속행명령은 중간적 판결이므로 당사자는 이를 독립하여 다툴 수 없다.