63.3.

소송절차에 관한 이의권

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[조문] 제151조

1. 의의 및 취지

법원이나 당사자의 소송행위가 절차규정에 위배된 경우 이를 다툴 수 있는 당사자의 소송상 권능으로 책문권이라고도 한다(제151조). 직권진행주의하에서 법원의 소송절차 진행을 감시하고, 이의권의 포기·상실은 임의규정에 위배하여 무효인 소송행위의 치유를 인정하여 소송경제에 기여한다.

2. 이의권의 대상

가. 소송절차에 관한 규정 위배
이의권의 대상이 되는 규정은 법원과 당사자의 소송행위의 형식·시기·장소 등을 정한 소송절차에 관한 규정이다. 예컨대 증거조사의 방식, 소제기의 방식, 소송참가의 방식, 소송고지의 방식, 증인신문의 장소 등이다. 따라서 소송행위의 내용이나 소송상 주장에 관한 규정은 이의권의 대상이 되지 않는다. 예컨대 증거의 평가, 자백에 반하는 사실의 인정, 처분권주의의 위배, 석명권 등이다.

나. 임의규정
소송절차에 관한 규정 중 임의규정(특히 원고의 청구변경의 적법성, 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2851 판결)이 대상이 된다. 강행규정의 위반 여부는 법원이 직권으로 조사할 사항으로서 이의권의 행사가 법원을 구속하는 것이 아니라 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없기 때문이다. 훈시규정도 이를 위배하여도 당사자가 이의할 수 없으므로 그 대상이 되지 못한다. 민사소송법 제199조, 제207조 등은 모두 훈시규정이므로 법원이 종국판결 선고기간 5월을 도과하거나 변론종결일로부터 2주 이내 선고하지 아니하였다 하더라도 이를 이유로 무효를 주장할 수는 없다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결).

다. 법원이나 상대방의 행위
법원이나 상대방의 행위가 아닌 자기 자신의 행위는 이의권의 대상이 될 수 없다.

3. 이의권의 포기와 상실

가. 포기
당사자가 법원에 대하여 절차규정의 위반에 관해 다투지 않을 것임을 표시하는 것을 말한다. 변론 또는 변론준비절차에서 법원에 대한 진술로 한다. 따라서 법원 밖에서 하는 이의권의 포기는 그 효력이 없다. 일방적 의사표시이므로 상대방의 동의는 필요치 아니하다. 포기의 의사표시는 묵시적으로도 가능하나, 사전 포기는 인정되지 않는다.

나. 상실
당사자가 절차규정의 위반을 알았거나 알 수 있었을 경우 지체 없이 이의권을 행사하지 않음으로써 이의권을 잃게 되는 것을 의미한다. ① 당사자 또는 대리인이 법원이나 상대방의 절차규정 위반의 소송행위가 있음을 알았거나 알 수 있었어야 한다. ② 지체 없이 이의하지 않아야 한다. 다만 판례는 변호사법 제31조 제1항을 위반한 변호사의 소송행위에 대하여는 이의시기를 사실심 변론종결시로 보고 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결).

다. 이의권의 포기․상실의 대상

(1) 임의규정

임의규정이란 당사자 이익의 보호·편의를 목적으로 한 사익적인 효력규정으로서 이의권의 포기·상실의 대상이 된다(이의권의 대상과 동일).

(2) 강행규정

강행규정은 공익적 규정으로서 이의권의 포기·상실의 대상이 아니다. 주로 당사자의 이의에 관계없이 법원이 조사하여야 하는 직권조사사항이 여기에 해당한다. 예컨대 법원의 구성, 법관의 제척, 불변기간의 준수, 소송요건 등에 관한 하자, 공개주의 위반, 판결의 선고와 확정 등은 이의권의 포기·상실의 대상이 되지 못한다. 특히 불변기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이므로 그 기간 계산의 기산점이 되는 서류의 부적법한 송달의 하자는 이에 대한 피고의 이의권의 포기나 상실로 인하여 치유될 수 없다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다52997 판결). 예컨대 판결정본의 송달이 위법한 경우는 강행규정 위반에 해당하므로 이의권의 포기·상실의 대상이 되지 않는다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다84497 판결).

라. 포기·상실의 효과

이의권의 포기·상실로 절차규정에 위배된 소송행위의 하자가 치유되어 그 소송행위는 처음부터 유효하게 된다. 다만 법원의 위법한 소송행위로 양 당사자가 이의권을 행사할 수 있는 경우는 양 당사자 모두 이의권을 포기 또는 상실하여야 한다.