44.3.

소송요건 조사의 순서

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1. 소송요건심리의 선순위성

가. 학설

소송요건과 본안요건의 심리 순서에 대하여 견해대립이 있다. 이는 주로 소송요건의 존부에 대한 판단보다 청구기각의 판단이 용이한 경우 등에 흔히 문제가 된다. 본안판결요건설(통설)은 소송요건은 본안판결의 요건이기 때문에 본안판결에 앞서 미리 조사하여야 한다고 본다. 판결선고요건설은 소송요건과 실체법상의 요건은 동일평면의 판결선고요건이며 반드시 실체법상 요건의 구비 여부에 앞서 소송요건을 먼저 심리할 필요는 없다고 본다. 절충설은 소송요건을 무익한 소송의 배제나 피고의 이익보호를 목적으로 삼는 것과 공적 이익의 확보를 목적으로 한 것을 구별하여, 전자는 그 존부를 따질 필요 없이 먼저 청구기각을 할 수 있다고 본다.

나. 판례

대법원은 “비법인사단이 사원총회 결의를 거치지 않고 그 명의로 소송을 제기한 사안에서, 직권으로 소제기에 관하여 총회의 결의를 거친 것인지 등에 대하여 심리 · 조사함으로써 소가 적법한 것인지를 밝혀보았어야 함에도 이에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 본안에 대하여 판단한 원심판결에는 소송요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결).” 고 판시하여 본안판결요건설의 입장이다(대법원 1990. 12. 11. 선고 88다카4727 판결도 같은 취지). 법원에 관한 소송요건에 대하여 의문이 있는 경우에 이를 심리하지 않고 청구기각을 한다면 법관에게서 권한을 박탈하는 결과가 되므로 판례의 견해가 타당하다.

2. 소송요건 조사의 순서

통설은 일반적인 것에서 특수한 것으로, 추상적인 것에서 구체적인 것으로 조사하여 나가되, 소의 이익은 실체권리 판단과 밀접한 관련이 있으므로 마지막에 판단할 것으로 본다. 그러나 이러한 순서를 따르지 않았다고 하더라도 위법한 것은 아니다.