44.2.

소송요건의 조사방법

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1. 조사의 개시

직권조사사항에 대하여는 당사자가 다투지 않더라도 의문이 있을 경우에 법원이 직권으로 이를 심리할 수 있다. 반면 항변사항은 피고의 항변을 기다려 조사하여야 한다.

2. 자료수집방법

가. 문제점

소송요건 중 직권조사사항의 경우 직권으로 조사를 할 수 있으나, 그 조사에 필요한 자료의 수집에 있어 청구에 대한 조사방법(직권탐지주의, 변론주의)과 동일한지 아니면 독자적 방법을 인정할 것인지에 대하여 견해가 대립한다. 다만 항변사항에 대하여 변론주의가 적용되는 데는 다툼이 없다.

나. 학설

(1) 직권조사설(이시윤, 송상현, 호문혁, 김용진)

직권조사사항에 대하여는 직권조사라는 독자적인 방식에 의하여 자료를 수집하여야 한다는 견해로, 직권조사는 당사자의 항변이나 소송절차에 관한 이의권의 포기, 자백 등에 의하여 법원이 구속되지 않는다는 점에서 직권탐지주의와 공통되지만, 판단자료의 제출책임이 당사자에게 있기 때문에 법원의 직권에 의한 사실탐지․증거조사는 허용되지 않는다는 것이 변론주의와 공통된다. 다만 일부견해는 공익성이 매우 강한 재판권, 전속관할, 당사자의 실재, 기판력 등에 대하여 예외적으로 직권탐지에 의한 자료수집을 긍정하기도 한다.

(2) 직권탐지주의·직권조사·변론주의의 3원설(강현중)

직권조사사항은 공익성의 정도에 따라 직권탐지형, 직권조사형, 변론주의형 3유형으로 나누어 조사방식을 다양화해야 한다는 견해이다. (ⅰ) 재판권․전속관할·당사자실재 등은 직권탐지형으로서 직권조사가 가능하고 자백이 성립하지 않으며 직권탐지를 허용한다. ⅱ) 임의관할은 변론주의형으로서 직권조사가 가능하고 자백이 성립하나 직권탐지는 허용하지 않는다. ⅲ) 그 외의 직권조사사항은 직권조사가 가능하고 자백이 성립하지 않으며 직권탐지도 허용하지 않는다)

(3) 직권탐지주의·변론주의의 2원설(정동윤·유병현, 전병서)

직권조사사항은 직권으로 문제를 삼아 판단하는 것을 의미하므로, 직권조사사항의 존부를 판단하기 위한 자료는 청구에 관한 재판자료 수집방법과 같이, 즉 공익성이 강한 재판권 등은 법원이 직권으로 수집하는 직권탐지방식에 의하고, 공익성이 약한 임의관할 등은 당사자가 제출한 자료에 의존하는 변론주의에 의한다는 견해이다.

다. 판례

대법원은 법인 등의 대표권에 대하여 "법인이 당사자인 사건에 있어서 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결)."고 판시하였다.

이러한 법리는 직권조사사항인 추심채권자의 당사자적격(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결), 상속회복청구의 소에서 제척기간의 준수 여부(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결), 종중 등의 비법인사단의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다22846 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다8898 판결), 채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결), 확정판결의 존재 또는 후소가 전소판결의 기판력을 받는지 여부(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004두10227 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다32706 판결). 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결), 채권자취소의 소에서 제소기간 준수 여부(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다71201 판결), 당사자능력의 문제(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결), 추후보완항소의 경우 추후보완사유의 유무(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결), 소송대리인의 대리권 존부(대법원 1997. 9. 22. 자 97마1574 결정), 관할위반의 이송(대법원 1996. 1. 12. 자 95그59 결정) 등에도 적용된다.

라. 검토

우리 법은 보충적 직권증거조사를 인정하고 있고, 소송요건에 관한 자료의 수집에 직권탐지를 적용하면 민사소송의 상당부분이 직권탐지주의의 절차로 변모될 위험이 있기 때문에 직권조사설이 타당하다.

(1) 직권조사사항(직권조사설)

(가) 직권탐지주의적 요소

① 피고의 항변 유무에 관계없이 법원이 직권으로 소송요건 존재 여부에 대하여 조사하여야 하므로, 설사 이의하다가 철회하여도 이에 구애됨이 없이 심리하여야 하며, 직권조사사항에 대한 피고의 항변은 직권발동을 촉구하는 의미에 그친다. ② 직권조사사항에 대하여 법원의 직권조사의무가 있으므로 소송절차에 관한 이의권의 포기․상실이 허용되지 않는다. ③ 변론주의가 적용되지 않으므로 직권조사사항인 소송요건의 존부 자체는 재판상의 자백이나 자백간주의 대상이 될 수 없다. ④ 피고가 답변서를 불제출하였다고 하여 이를 이유로 무변론판결을 할 수 없으며, 실기한 공격방어방법이라 하여 배척할 수 없고, 시기에 늦게 소송요건의 흠을 다투는 항변 또는 상소이유서를 제출하여도 직권조사사항이 있으면 소각하 판결이나 상소기각의 판결을 할 수 없다.

(나) 변론주의적 요소

① 법원은 소송요건 존재 여부에 대한 조사 자체를 직권으로 실시하면 되지 직권으로 자료까지 탐지할 필요는 없고, ② 당사자가 제출한 증거자료 등에 의하여 직권조사사항인 소송요건 존재 여부에 대하여 판단하면 될 것이다.

(2) 항변사항(변론주의)

소송요건에 의심이 있더라도 피고의 본안전항변을 기다려 조사하면 되고, 소송절차에 관한 이의권의 포기․상실의 대상이 된다. 항변사실에 대한 입증자료는 당사자가 제출하여야 한다.

3. 증명의 방법

소송요건의 존부는 당사자에게 실체적 요건에 못지않게 중요한 의미를 가지므로 엄격한 증명에 의하여야 할 것이다.

4. 증명책임

판례는 "직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 증명책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하므로 직권조사사항인 소송요건에 대한 증명책임은 원고에게 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결)."고 판시하여 원고가 부담한다는 입장이다.

5. 소송요건 존재의 표준시

① 소제기당시 부존재하여도 사실심변론종결시까지 구비하면 족하고, 이에 반하여 소제기당시에는 소송요건이 구비되어 있었어도 그 뒤에 소멸하면 본안판결을 할 수 없다. 판례 역시 "소송요건은 제소당시에 갖추어지지 아니하여도 사건 종결시까지 구비되면 족하다고 할 것이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2304 전원합의체 판결)."고 판시하였다. 다만 적법한 소가 상고심 계속 중 흠이 있는 경우 그 소는 부적법하므로 소각하판결을 하여야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결). ② 예외로서 ⅰ) 관할권의 존부는 소제기당시를 표준으로 하며, ⅱ) 소송이 적법하게 계속된 뒤에 당사자능력, 소송능력, 법정대리권의 소멸은 단지 소송중단사유임에 그친다.