44.1.

소송요건의 의의, 종류, 모습

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Ⅰ. 서설

1. 의의 및 구별개념

소가 적법한 취급을 받기 위하여 구비하여야 할 사항을 말한다. 즉 소송요건은 소의 적법요건으로서 본안심리요건이다. 소의 제기로써 소송은 성립하므로, 소송요건은 본안판결의 요건이지 소송성립요건은 아니다. 소송요건은 소 전체가 적법해지기 위한 요건이므로 개개의 소송행위의 유효요건과는 다르다.

2. 소송요건의 종류

① 법원에 관한 것(재판권, 관할권 등), ② 당사자에 관한 것(당사자능력, 당사자적격, 소송능력, 대리권 등), ③ 소송물에 관한 것(소의 이익, 중복소송, 재소금지 등), ④ 특수한 소송요건(병합요건, 제소기간 등)이 있다.

Ⅱ. 소송요건의 모습

1. 적극적 요건과 소극적 요건

적극적 요건이란 그 존재가 소의 적법요건이 되는 경우이고, 소극적 요건이란 그 부존재가 소의 적법요건이 되는 경우이다. 전자의 예로는 관할권, 당사자능력 등이 있고, 후자의 예로는 중복소송 등이 있다.

2. 직권조사사항과 항변사항

가. 직권조사사항

직권조사사항이란 법적안정성 또는 무능력자 보호 등의 공익적 필요에 의하여 당사자의 처분 특히 피고의 항변의 유무에 관계없이 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항으로 피고가 본안전항변을 하더라도 이는 단지 법원의 직권조사를 촉구하는데 그치므로 이를 판단하지 않더라도 판단누락의 상고이유가 되지 않는다. 일부 항변사항을 제외한 대부분의 소송요건은 직권조사사항이다. 판례는 ‘불상소의 합의’(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결)와 ‘부제소특약’의 유무는 직권조사사항으로 본다.

나. 항변사항

항변사항이란 공익과는 무관한 사항으로서 변론주의에 의하여 본안전항변을 기다려 비로소 조사하게 되는 사항이다. 방소항변이라고도 하는데 당사자가 다투지 않으면 이의권의 포기·상실의 대상이 된다. 소·상소취하계약, 중재합의, 소송비용담보제공 위반의 주장(제117조)이 그 예이다(임의관할에 대해서는 견해가 대립한다). 한편 항변사항이 존재한다 하여 소송비용담보제공 위반을 제외하고는 곧바로 피고의 응소거부권이 발생하는 것은 아니며, 임의관할, 중재합의의 항변, 소송비용의 담보제공위반의 주장은 본안에 관한 최초변론 때까지 제출하여야 한다(중재법 제9조 제2항 참조).