66.4.

소송에 있어서 형성권의 행사

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1. 의의

소송상 형성권의 행사란 사법상 형성권 행사와 소송상 항변이 동시에 이루어지는 경우, 즉 소송상 공격방어방법으로서 형성권 행사를 하는 경우를 가리킨다.

2. 소송상 형성권 행사의 효과

가. 문제점
형성권은 소로써 행사하여야 하는 형성소권과 의사표시로써 행사하여야 하는 형성권으로 나누어진다. 상계권, 해제권, 취소권 등은 의사표시로써 행사하여야 하는 형성권인데, 이를 소송외에서 행사하는 경우에는 그 사법상 효력의 발생에 의문이 없으나, 소송상 형성권을 행사하였다가 소취하, 실기한 공격방어방법 각하 등으로 실질적인 판단을 받지 못한 경우에도 사법상 효력이 유지되는지 여부에 대하여는 견해대립이 있다.

나. 소송상 형성권 행사의 법적 성질

(1) 학설
사법행위설(병존설)은 소송상 형성권의 행사는 외관상 1개의 행위이지만 법적 관점에서는 사법상의 의사표시로서의 사법행위와 그 의사표시의 존재 및 효과를 법원에 진술하는 소송행위의 2개의 행위가 병존한다는 견해로, 전자는 실체법에 의하므로 그 의사표시만으로 효력이 발생하나 후자는 소송법에 의하여 규율된다고 본다. 양성설은 소송상 형성권 행사는 하나의 행위로서 사법행위적 성질과 소송행위적 성질을 모두 가지며, 일방의 무효는 타방의 무효가 된다고 한다. 소송행위설은 소송상 형성권 행사는 순수한 소송행위이므로 그 요건과 효과는 소송법에 의하여 규율되므로 의사표시만으로 그 효력이 발생하지 않고 법원의 판단을 기다려 그 효력 여부가 결정된다고 본다. 신병존설은 기본적으로 사법행위설에 찬성하나 상계항변은 법원의 판단을 받게 될 때만 사법상의 효과도 발생한다고 본다.

(2) 판례
대법원은 해제권의 경우 “소제기로써 계약해제권을 행사한 후 소송을 취하하였다 하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 1982. 5.11. 80다916).”고 판시하여 병존설을 취하였으나 최근 “상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다(대법원 2014.6.12. 2013다95964)”, “소송절차 진행 중 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다(대법원 2013.3.28. 2011다3329).”고 판시하여 신병존설을 취하였다.

(3) 검토
ⅰ) 사법행위설은 상계항변이 실기된 공격방어방법에 해당하여 각하된 경우 원고의 소구채권은 소멸하지 않지만 피고의 반대채권은 대가 없이 소멸하여 부당하고, ⅱ) 양성설은 가정적 상계항변의 경우 민법(제493조 제1항 후문)이 허용하지 않는 조건부 상계의 의사표시를 인정하는 결과가 되며, ⅲ) 소송행위설은 상계권이 실체법상 권리임에도 소송법에 의하여 요건․효과가 규율된다는 문제가 있다. 따라서 소송상 형성권 행사를 사법상 형성권의 행사인 한편 소송행위로 보면서도, 상계항변이 법원의 판단을 받은 경우에만 피고의 반대채권이 소멸한다고 보는 신병존설이 타당하다.

다. 소송상 상계의 재항변의 특수문제

소송상 상계의 항변에 대한 상계의 재항변의 적법과 관련하여 판례는 “피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다. 또한, 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있다. 그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다. 따라서 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다(대법원 2014.6.12. 2013다95964). 이러한 법리는 원고가 2개의 채권을 청구하고, 피고가 그중 1개의 채권을 수동채권으로 삼아 소송상 상계항변을 하자, 원고가 다시 청구채권 중 다른 1개의 채권을 자동채권으로 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015.3.20. 2012다107662).”고 판시하여 상계의 재항변은 부적법하다고 본다.