96.3.

소송상 화해의 효력을 다투는 방법

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1. 준재심의 소(절차적 하자)

판례에 따르면 소송상 화해에 재심사유에 해당되는 절차적 하자의 경우에 한하여 준재심의 소에 의하여 다툴 수 있으며, 제한적 기판력설에 따르더라도 소송상 화해에 절차적 하자가 있을 때에는 준재심의 소에 의할 것이다. 다만 어느 견해에 의하든지 당연무효 사유가 있으면 준재심을 거치지 않고 곧바로 기일지정신청(또는 제소전 화해의 경우에는 화해무효확인의 소)을 통하여 구제받을 수 있다.

2. 기일지정신청 또는 화해무효확인의 소(실체적 하자)

양성설, 제한적기판력설에 따르면 소송상 화해에 실체법적 하자가 있는 경우 그 화해는 무효이므로 기일지정신청이나 화해무효확인의 소로써 그 하자를 다툴 수 있다. 화해무효확인은 손해배상청구의 소, 부당이득반환청구의 소 등의 별소의 전제문제로 주장할 수 있다. 소송상 화해와 달리 제소전 화해는 기일지정신청의 방법이 허용되지 않는다. 소송상 화해와 달리 소송계속을 전제로 하고 있지 않기 때문이다.

3. 의무불이행을 이유로 하는 화해의 해제

가. 화해의 해제 허용 여부

(1) 문제점

재판상 화해조서가 작성되었지만 일방이 그 의무를 이행하지 않은 경우에 있어 다른 일방이 재판상 화해를 해제할 수 있는지의 문제이다.

(2) 학설

무제한기판력설에 의하면 재판상 화해는 소송행위이므로 민법 규정이 적용되지 아니하여 해제가 허용되지 않는다. (재판상 화해의 효력은 준재심, 청구이의의 소의 방법에 의하여만 소멸시킬 수 있다. 다만 해제사유의 발생이 조서 작성 이후에 있었다면 재판상 화해의 기판력의 시적범위에서 벗어나 있게 되어, 결론에 있어서는 제한적기판력설과 차이가 없다.) 제한적기판력설은 실체법적 화해 규정이 적용되며, 해제사유와 해제권의 발생은 화해조서 작성 후에 발생한 사유이므로 기판력 문제도 없어 해제가 허용된다고 본다. (재판상 화해의 효력은 준재심, 청구이의의 소뿐만 아니라 해제의 의사표시에 의하여도 소멸시킬 수 있다.) 기판력부정설은 재판상 화해의 기판력이 인정되지 아니하므로 표준시에 관계없이 무효, 취소, 해제 모두 허용된다고 한다. (재판상 화해의 효력은 해제의 의사표시에 의하여만 소멸시킬 수 있다.)

(3) 판례

판례는 원칙적으로 해제를 허용하지 않으나 다만 "화해조항 자체로서 실효조건을 정한 경우에도 그 조건성취로서 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제나 소송외에서도 주장할 수 있다(대법원 1965.3.2. 64다1514)."고 판시하여 실효조건부 화해의 효력은 인정하고 있다.

나. 해제의 주장 방법

기일지정신청설은 소송상 화해의 해제로 소송종료의 효력이 소멸하여 소송은 화해 성립 당시 법원에 계속되므로 기일지정신청을 통하여 부활한 구소의 속행을 구할 수 있다는 견해이다. 별소제기설은 소송상 화해의 해제는 화해 성립 후에 비로소 발생한 원인에 의한 권리변동이므로 해제권 유보에 의한 해제가 아닌 한 화해 해제로 구소가 부활하지 않아 기일지정신청은 허용되지 않고 화해무효확인의 별소를 제기하여야 한다는 견해이다. 선택가능설은 기일지정신청도 가능하고, 심급의 이익을 고려하여 유리한 화해무효확인의 별소도 가능하므로, 당사자의 선택에 의하여 구제수단을 정할 수 있다는 견해이다. 생각건대, 해제 사유는 소송상 화해 성립 당시 사유인 무효․취소 사유와 구별되어 해제로 인하여 적법하게 종료된 소송에는 영향이 없어 구소가 부활하지 않으므로 별소제기설이 타당하다.