68.3.

소송상 합의의 법적 성질

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가. 명문의 규정이 있는 경우

명문의 규정이 있는 소송상 합의는 소송행위에 해당한다. 따라서 민법의 법률행위 규정이 적용되지 않는 것이 원칙이나, 관할의 합의는 법원의 관여가 없이 이루어지므로 의사표시의 하자에 관한 규정이 적용된다.

나. 명문의 규정이 없는 경우

(1) 학설

사법계약설은 소송법상의 명문의 규정이 없으므로 소송상 합의는 사법상의 작위·부작위의무를 발생케 하는 사법상의 계약이라고 보는 견해이다. 당사자가 약정을 불이행한 경우, 사법계약설 중 ① 의무이행소구설은 약정에 따른 의무이행을 소구한 다음 승소판결에 의하여 (간접)강제집행을 할 수 있고 만일 집행이 불능인 경우는 손해배상을 청구할 수 있다고 본다. 반면, ② 항변권발생설은 의무불이행자의 상대방은 계약의 존재에 대한 항변권을 행사할 수 있다고 본다. 소송계약설은 소송상 합의를 소송계약으로 보아 직접적으로 합의에 따른 소송법상의 효과가 발생한다고 본다. 발전적 소송계약설은 소송상의 합의를 소송계약으로 보면서도 사법상의 작위·부작위의무까지 발생한다고 본다.

(2) 판례

대법원은 "특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(부제소합의)한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결)."고 하여 항변권발생설을 취하고 있다. 또한 재판상 화해에 있어서도 “법원에 계속 중인 다른 소송을 취하하기로 하는 내용의 화해조서가 작성되었다면 당사자 사이에는 법원에 계속 중인 다른 소송을 취하하기로 하는 합의가 이루어졌다 할 것이므로, 다른 소송이 계속 중인 법원에 취하서를 제출하지 않는 이상 그 소송이 취하로 종결되지는 않지만 위 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 소송의 원고에게는 권리보호의 이익이 없게 되어 그 소는 각하되어야 한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다14861 판결).”고 판시하였다.

(3) 검토

① 의무이행소구설은 구제방법이 우회적이며, ② 소송행위설은 소송 외의 소취하계약을 소취하와 동일시하는 것은 무리이며, ③ 발전적소송계약설은 소송상 합의를 소송계약으로 보면서 사법상 작위·부작위의무까지 발생한다고 보는 것은 문제가 있으므로 사법행위로 보면서 간이한 구제책을 제시하는 항변권발생설이 타당하다.