39.2.

소송물이론의 내용

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1. 구실체법설(구소송물이론)

가. 내용

실체법상의 권리 또는 법률관계의 주장을 소송물로 보아, 실체법상의 권리마다 소송물이 별개로 된다는 입장으로, 판례의 주류적 입장이다. 신소송물 이론과 달리 법률적 관점을 소송물의 파악에서 배제하지 않는다. 이에 의하면 원칙적으로 청구취지와 청구원인에 의하여 소송물을 특정한다.

나. 비판

분쟁의 일회적 · 신속한 해결에 저해가 된다. 소송법상의 청구와 실체법상의 청구권을 혼동하고 있으며, 청구권 경합이나 형성권의 경합과 같은 선택적 병합에 있어 원고가 어느 하나의 청구를 통하여 목적을 달성하면 남은 청구에 대한 판단을 받을 필요가 없게 되는 점을 설명하지 못한다.

2. 일분지설(일원설)

가. 내용

원고가 소로써 달성하려는 목적이 신청(청구취지)에 선명하게 나타나므로 청구취지 그 한 가지가 소송물의 구성요소라는 입장이다. 사실관계를 소송물의 요소에서 배제하는 것이 간명하고 분쟁의 1회적 해결에 기여한다고 주장한다. 다만 금전지급이나 대체물인도청구와 같이 청구취지에서 권원이 명시되지 아니한 경우에는 청구원인의 사실관계의 보충으로써 소송물이 특정된다고 한다.

나. 비판

기판력이 미치는 범위가 너무 넓어 당사자의 권리구제에 불충분하고, 법원의 입장에서도 법관이 가능한 모든 법적 관점을 고려하여 심리하여야 하므로 심리의 부담이 증가한다.

3. 이분지설(이원설)

가. 내용

소송물은 신청(청구취지)과 사실관계(청구원인의 사실관계)라는 두 가지 요소에 의하여 구성된다는 입장이다. 여기서 사실관계란 실체법상의 권리의 발생원인 사실이 아니라 사회적․역사적으로 볼 때 1개라고 할 일련의 사실관계를 뜻한다. 다만 이분지설은 다시, 확인의 소에서만은 예외적으로 소송물이 청구취지로 특정된다는 예외설과 확인의 소에서도 이원설을 일관하여 청구취지와 사실관계에 의하여 소송물이 특정된다는 일관설로 나뉜다.

나. 비판

사실관계라는 모호한 개념을 소송물의 구성요소로 함으로써 그 한계 획정이 어려워 사실관계가 하나인지 둘인지, 같은지 다른지 구별하기 힘들다는 비판이 있다.

4. 신실체법설

가. 내용

소송상의 청구와 실체법상의 청구권을 조화시키려는 의도에서 전통적인 민법상의 청구권 개념을 수정하여 수정된 실체법상 청구권의 주장을 소송물로 파악하는 이론이다. 예컨대 급여를 구할 수 있는 청구법규가 있는 경우, 그 청구법규가 아니라 일정한 급여를 구할 수 있는 법적 지위 자체를 청구권(통일적 청구권)으로 보는 견해이다.

나. 비판

청구권 경합의 경우에 통일적인 하나의 청구권만이 성립한다고 할 때에 서로 내용이 다른 시효․증명책임 규정을 비롯하여 경합하는 법규 사이의 적용 순위 등 실체법상 해결하기 어려운 난제가 있다.

5. 판례

대법원은 "민사소송에서 소송물이란 일반적으로 소송의 객체가 되는 심판의 대상으로서 실체법상의 권리나 법률관계를 의미하는바, 이 사건에서 소송물의 내용을 이루는 실체법상의 권리는 전자의 청구는 민법 제265조를 근거로 하고 있고, 후자의 청구는 민법 제263조를 근거로 하고 있으므로 양 청구는 독립된 소송물로 보아야 한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결)."고 판시하여 원칙적으로 구실체법설의 입장이다.

6. 검토

일분지설은 기판력의 범위가 지나치게 넓다는 점, 이분지설은 사실관계 개념이 모호하다는 점에서 문제점이 있으며, 신실체법설은 실체법상 서로 달리 규정된 시효 · 증명책임 규정에 대한 정리가 필요하다. 현행 실체법 체제와 가장 잘 부합하면서 명확한 기준을 제시해 주는 구실체법설(판례)이 타당하다.