74.4.1.

소송대리인이 있는 경우(민사소송법 제238조)

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가. 상소의 특별수권이 없는 경우

소송대리인이 있는 경우는 중단사유에 불구하고 소송절차는 중단되지 않는다(위 사유 중에서 '파산재단에 관한 소송중의 파산선고 및 파산해지(제239조, 제240조)'는 제외). 왜냐하면 당사자의 사망 등의 사유가 있더라도 소송대리권은 소멸하지 않기 때문이다(제95조, 제96조). 다만 심급대리의 원칙상 그 심급의 판결정본이 당사자에게 송달되면 소송절차는 중단된다(대법원 1996.2.9. 94다61649). 이하 ⅰ) 상속인이 수계를 한 경우, ⅱ) 상속인이 수계를 하지 않아 망인 표시의 판결이 선고된 경우, ⅲ) 일부 상속인만이 수계를 하여 일부 상속인 명의로 판결이 선고된 경우로 나누어 살펴본다.

(1) 정당한 상속인이 수계를 한 경우

소송대리인이 있는 경우 중단사유에 불구하고 소송절차는 중단되지 않는다는 것은 소송대리인이 있는 경우 절차중단의 없다는 의미이지 신당사자의 수계를 막는 규정은 아니므로 소송대리인이 있는 상태에서 신당사자는 수계절차를 밟을 수 있다(대법원 1972.10.31. 72다1271, 1272).

(2) 상속인이 수계를 하지 않은 경우

소송대리인이 상속인이 있는지를 모르거나 있는지를 알면서도 누구인지를 알지 못한 경우도 포함한다. 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 표시하여도 된다(대법원 1992.11.5. 91마342). 이 경우 소송대리인의 대리권은 신당사자의 수계가 없더라도 상속인 전원에게 미치므로, 판결의 효력은 상속인 전원에게 미친다. 따라서 구당사자로 표시되어 판결이 선고된 때에는 하자가 없고, 소송승계인을 당사자로 판결경정을 하면 된다(대법원 2002.9.24. 2000다49374).

(3) 상속인 아닌 자가 수계를 한 경우

다수설은 수계신청기각결정설이나 판례는 수계신청각하결정을 하여야 한다는 입장이다(후술).

(4) 일부상속인만이 수계를 한 경우(상속인의 누락이나 오표시의 경우)

만일 소송대리인이 상속인 중 일부만 수계를 하고 나머지 일부는 수계를 하지 않았을 때에 수계를 한 상속인들의 명의의 판결의 효력이 수계를 하지 않은 상속인에게 미치는 지와 관련하여 판례는 판결의 효력이 미친다고 보았다(아래 판례). 판결의 효력이 미치는가는 실체법적인 문제로서 수계절차와는 관련이 없는 것이라는 게 당연승계긍정설의 태도이므로, 당사자 표시와 무관하게 즉 설사 피상속인 명의로 되어 있더라도, 또는 상속인 중 일부가 누락되어 일부 수계 상속인 명의로 되어 있더라도 그 판결의 효력은 상속인 전원에게 미친다고 보는 것이 타당하다. 일부 상속인만이 상소를 한 경우에는 상소를 한 상속인들만의 소송이 상소심에 이심되고, 나머지 상소를 하지 않은 상속인들의 소송은 심급대리의 원칙상 판결의 정본이 소송대리인에게 송달된 때에 그 소송절차가 중단된다(대법원 1992.11.5. 91마342). 만일 소송대리인이 없는 상태에서 일부 상속인들에 대하여만 수계가 되었다면, 공동상속인의 관계는 공유관계로서 통상공동소송인인 경우가 대부분이므로, 이 경우 수계를 한 상속인만이 절차가 진행되고, 수계를 하지 않은 상속인들은 원심에서 절차가 중단된 상태에 있게 된다.

나. 상소의 특별수권이 있는 경우

소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 있는 경우에는 판결이 송달되어도 소송절차는 중단되지 않는다. 다만 상소제기로 소송대리권은 소멸하므로 상소심에서의 소송수행에 대한 특별수권이 없다면 상소를 제기한 그 때에 소송절차는 중단된다(대법원 2010.12.23. 2007다22859). 구체적 법률효과를 ⅰ) 소송대리인이 상속인의 전부에 대하여 상소를 하거나 하지 않았을 경우, ⅱ) 적법하게 일부에 대하여 상소를 한 경우, ⅲ) 상속인의 표시를 잘못 한 경우, ⅳ) 상속인의 일부를 누락하고 일부에 대하여 상소를 한 경우로 나누어 살펴본다.

(1) 전부에 대하여 상소를 하거나 하지 않았을 경우

피상속인이 승소를 하여 상속인 전부가 상소를 하지 않았을 경우 또는 피상속인이 패소를 하여 상속인 전부가 상소를 하지 않았을 경우, 전부가 확정되거나 전부가 상소심에 이심된다. 이심되는 경우 소송절차의 중단은 발생하지 않는다.

(2) 적법하게 일부에 대하여 상소를 한 경우

소송대리인이 상속인을 정확하게 파악한 후 상속인들의 의사에 따라 일부만 상소한 경우, ⅰ) 공동상속인의 소유 형태는 특별한 사정이 없는 한 공유관계이고, 공동소송의 형태는 통상공동소송이므로 이러한 일부상소는 적법하며, ⅱ) 상소를 한 상속인들만이 상소심에 이심되고, 상소를 하지 않은 상속인들은 상소기간 도과로 분리확정된다.

(3) 소송대리인이 상속인의 표시를 잘못하고 일부 상속인(또는 소송대리인)이 항소한 경우

이와 관련하여 항소하지 아니한 상속인에 대해서는 판결이 확정된다는 확정설과 문제의 적절한 해결을 위한 중단설이 대립하고 있는데, 종전 대법원은 당연승계를 긍정하는 전제에서 "제1심판결의 효력은 당사자표시에서 누락되었음에도 불구하고 甲의 정당한 상속인인 丙, 丁에게도 그의 상속 지분만큼 미치는 것이고 통상의 경우라면 심급대리의 원칙상 이 판결의 정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차는 중단되는 것이며, 소송수계를 하지 아니한 丙, 丁에 관하여는 현재까지도 중단상태에 있다고 할 것이나, 소송대리인에게 상소제기의 특별수권을 부여받고 있었으므로 항소제기기간은 진행된다고 하지 않을 수 없어 제1심 판결 중 丙, 丁의 상속지분에 해당하는 부분은 丙, 丁이나 소송대리인이 항소를 제기하지 아니한 채 항소제기기간이 도과하여 이미 그 판결이 확정되었다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 이미 판결이 확정된 丙, 丁에 대하여 항소심에서 소송수계신청을 할 필요도 없고 할 수도 없다 할 것이므로 소송수계신청은 부적법하다(대법원 1992.11.5. 91마342)."고 판시하여 확정설의 입장이었다.

그러나 최근 판례는 1심 계속 중 공동상속인 중 1인만이 수계절차를 밟은 상태에서 그 1인만을 소송수계인으로 표시한 원고패소판결에 대하여 소송대리인이 위 1인만을 항소인으로 기재하여 항소장을 제출한 사안에서 “수계적격자인 망인의 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 甲만을 원고로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 이 사건 항소를 제기한 이상, 이 사건 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 甲 외에 망인의 나머지 상속인들 모두의 청구 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 망인의 정당한 상속인인 원고들의 이 사건 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여도 심리 판단하였어야 한다. 한편 대법원 1992.11.5. 91마342 결정은, 제1심에서 사망한 당사자의 지위를 당연승계한 상속인들 가운데 실제로 수계절차를 밟은 일부 상속인들이 제1심판결에 불복하여 스스로 항소를 제기하였으나 이들이 수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들의 소송을 대리할 아무런 권한도 갖고 있지 아니하였던 사안에 관한 것으로서, 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 전원을 위하여 소송대리권을 가지는 망인의 소송대리인이 상소를 제기한 이 사건과는 그 사안을 달리한다.(대법원 2010.12.23. 2007다22859)."고 판시하여 항소인으로 기재되지 아니한 당사자에 대해서도 확정이 차단된다고 판단하였다. 이에 대하여는, 공동상속인 중 1인의 수계신청이나 항소가 공동상속인 전원에 대하여 미친다는 결과인데, 이는 공동상속인의 소송관계가 필수적 공동소송이 아니라는 문제가 있고 소송행위의 표시주의 원칙에 부합되지 않는다는 비판(이시윤)이 있다.

구체적으로 위 각 판결의 사실관계를 보면 (1) 당사자의 1심 계속 중 사망, (2) 상소제기의 특별수권이 있는 소송대리인의 존재, (3) 일부 상속인들만의 수계신청 및 일부 상속인들만을 표시한 판결의 선고, (4) 항소심 계속 중 나머지 상속인들의 수계신청이 있었다는 점에는 동일하나, 91마342결정은 당사자들이 항소를 제기하였고, 2007다22859판결은 소송대리인이 항소를 제기하였다는 점에서 구별된다. 생각건대, 단순 공동상속인은 다른 공동상속인의 항소제기에 대하여 아무런 권한이 없지만, 소송대리인은 상속인들 전부에 대하여 소송대리권을 가진다는 점을 구별하여 위 각 판례가 판단을 달리한 것으로 보인다. 그리고 위 2007다22859판결은 계속해서 후속 판결에서 원용되고 있다(실무상 소송대리인이 항소를 제기하고 있고, 대부분의 경우 소송대리인이 항소제기의 특별수권을 보유하고 있기 때문인 것으로 생각된다).