36.3.4.

소송대리권의 범위

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1. 법률상 소송대리인

법률상 소송대리의 권한은 실체법에 규정되어 있는데(상법 제11조 제1항 등), 이 경우 당사자가 그 법정권한을 제한한다고 하더라도 소송법적으로 효력이 없다.

2. 소송위임에 의한 소송대리인

가. 법정사항(제90조 제1항)

① 특별수권사항을 제외하고 소송수행에 필요한 일체의 소송행위를 할 수 있다. 즉 ⅰ) 본안에 관한 소송대리권은 그 전의 가압류 · 가처분의 보전절차부터 그 후의 강제집행절차까지 미치고, ⅱ) 본안에 있어 소제기, 청구변경, 반소에 대한 응소, 중간확인의 반소 등에까지 미치며, ⅲ) 부수적이고 파생적 절차인 소송비용확정절차, 편결경정절차, 집행정지절차 등에까지 미친다. ② 사법행위까지 대리권까지 미치므로, 소송대리인은 변제의 수령, 당해 소송에 있어 공격방어방법의 전제가 되는 상계권 · 취소권 · 해제권 등의 형성권을 행사할 수 있다. 그러나 ③ 재판 외의 행위는 대리할 수 없으므로, 재판외 화해계약은 대리권의 범위에 포함되지 않는다(대법원 1959. 8. 6. 선고 4291민상382 판결).

한편 이러한 법정사항의 제한이 가능한지가 문제되는데, 변호사인 소송대리인의 경우에는 이를 제한하지 못한다(제91조 본문). 그러나 변호사 아닌 소송대리인의 경우에는 제한이 가능하다(단서).

나. 특별수권사항(제90조 제2항)

특별수권사항은 소송과정에서 본인에게 중대한 결과를 미치는 사항이므로 개별적 수권이 필요하다.

① 반소의 제기(제1호) : 반소의 제기와 달리 반소에 대한 응소는 제1항의 법정사항에 해당한다.

② 소의 취하, 화해, 청구의 포기 · 인낙, 소송탈퇴(제2호) : 이는 법정대리인의 제56조 제2항에 대응된다. 소취하의 동의에는 특별수권을 요하지 않는다(대법원 1984. 3. 13. 선고 82므40 판결). 판례는 소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 부여되어 있다면 소송물인 권리의 포기 · 처분에 대한 권한도 수여되어 있다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결)고 판시하였으나, 한편 실체법상 처분권을 가진다고 하여 소송법상 소송행위를 하는 것은 허용되지 않으므로 명의수탁자가 명의신탁자의 증여에 동의하고 이전등기서류를 교부한 것만으로 제소전 화해를 위한 명의수탁자의 소송대리인 선임 권한까지 위임한 것으로 볼 수 없다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다22436 판결)고 판시하였다.

③ 상소의 제기 또는 취하(제3호) : 불상소합의, 상소권의 포기, 상소의 응소도 특별수권을 요한다.

④ 복대리인의 선임(제4호) : 복대리인의 선임이 특별수권사항이므로 복대리인은 재복대리인을 선임할 수 없다. 복대리인은 통상의 소송대리인과 같은 권한을 가지나, 제90조 제1항의 법정권한을 넘어설 수 없고, 소송대리인의 사망 · 사임 등이 있어도 복대리권이 당연히 소멸하는 것은 아니다.

다. 특별수권사항과 관련된 문제

(1) 부동문자에 의한 수권의 유효 여부

판례는 "소송대리인의 사건 수임당시에 인쇄된 위임장에 의하여 소취하 등에 관한 특별수권을 받은 경우 소송대리인이 실제로 소를 취하함에 있어서 다시 본인의 승낙을 받는 것이 통례라 하더라도 이는 소송대리인이 소취하를 함에 있어서 사건 본인의 그에 관한 의사를 확인하는 신중한 태도에서 나온 것이므로 인쇄된 위임장의 소취하의 문구가 의미가 없는 예문에 불과하다거나 그로 인한 특별수권의 효력이 없다고는 할 수 없다(대법원 1984. 2. 28. 선고 84누4 판결)."고 판시하였다.

(2) 심급대리 원칙의 인정 여부

(가) 문제점

제90조 제2항 제3호는 '상소의 제기'라고 규정되어 있는데 이를 심급대리 원칙의 근거로 보아 상소의 제기뿐만 아니라 상소에 대한 응소도 특별수권사항으로 볼 것인지 문제된다.

(나) 학설 및 판례

긍정설(통설)은 민사소송법 제90조 제2항에는 상소의 제기로 되어 있지만 해석상 상대방이 제기한 상소에 피상소인으로서 응소하는 것도 특별수권사항에 해당하므로 소송대리인의 대리권은 맡은 심급에 한한다고 본다. 부정설은 우리법은 일본법의 '항소 · 상고'와 달리 '상소의 제기'로 되어 있으므로 상소에 대한 응소는 특별수권사항에 포함되지 않는다는 본다. 대법원은 "소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되어, 소송대리인의 소송대리권의 범위는 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 할 것이다(대법원 2000. 1. 31. 자 99마6205 결정)."고 판시하여 통설과 같은 입장이다. 다만 변호사인 소송대리인은 상소의 특별수권사항이 없더라도 위임사무 종료 단계에서 상소의 승소가능성에 대한 구체적인 설명 · 조언의무가 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다7354 판결).

(다) 검토

각 심급마다 소송대리행위를 평가하여 다음 심급에의 위임 여부를 결정하는 것이 오히려 당사자의 의사에 부합하므로 통설 · 판례의 견해가 타당하다.

(3) 파기환송 이후 대리권 부활 여부

(가) 학설

부활긍정설은 상고심의 파기환송 후의 항소심 절차는 환송 전의 항소심 절차의 속행에 해당하고, 당사자의 입장에서도 사실관계에 정통한 자가 다시 항소심 절차를 수행하는 것이 유리하므로 소송대리권은 부활한다고 본다. 부활부정설은 당사자 입장에서 과거에 금이 간 신뢰관계를 회복하는 것은 무리라는 점을 고려하여 소송대리권은 부활하지 않는다고 본다.

(나) 판례

대법원은 "사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우는 상고전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하는 것이므로 환송받은 항소심에서 환송 전의 항소심에서의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다(대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결)."고 하여 부활긍정설의 입장이다.

(다) 검토

파기환송 판결이 종국판결(판례의 입장)인 이상 심급대리의 원칙에도 부합하는 부활부정설이 논리적으로 일관되나, 소송실무를 고려한 판례의 견해에 찬성한다(파기환송의 경우와 달리 재심의 경우에는 신소제기의 성질을 가지므로 새로운 소송위임이 있어야 할 것이다(대법원 1991. 3. 27. 자 90마970 결정)).