34.5.

소송능력 흠결시 소송법상 효과

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1. 소송행위의 유효요건

가. 유동적 무효

소송능력은 소송행위의 유효요건이다. 따라서 무능력자의 소송행위 또는 무능력자에 대한 소송행위 모두 무효이다. 따라서 (1) 무능력자의 소제기, 소송대리인의 선임, 청구의 포기 · 인낙은 효력이 없으며, (2) 기일에 출석하여 변론하더라도 불출석으로 간주하고, (3) 무능력자에 대한 송달 역시 무효이며, 특히 판결정본의 송달이 법정대리인이 아닌 무능력자에게 이루어지더라도 이러한 송달은 무효로서 상소기간이 진행하지 않는다. 다만 추인이 가능한 유동적 무효로 볼 것이고(제60조), 무능력자에게 유리한 소송행위 즉 소의 취하, 무능력 여부를 다투면서 상소를 제기하는 것 등은 유효라고 본다. 다만 추인거절을 하게 되면 확정적 무효가 되므로 그 후에 재추인이란 허용될 수 없다.

나. 추인

(1) 취지

같은 소송행위를 반복하게 되어 소송경제에 반하게 되는 것을 방지하기 위해 추인을 인정한다.

(2) 추인의 주체

① 법정대리인(제60조), ② 적법한 대리권을 가진 소송대리인, ③ 미성년자가 성년이 된 경우 추인을 할 수 있다. 판례는 "미성년자가 변호인을 선임(선임행위는 무효)하여 제1심의 소송수행을 하게 하였으나 제2심에 이르러서 법정대리인이 소송대리인을 선임하여 소송행위를 하면서 아무런 이의를 제기한 바 없이 제1심의 소송결과를 진술한 경우에는 무권대리에 의한 소송행위를 묵시적으로 추인한 것으로 보아야 한다(대법원 1980. 4. 22. 선고 80다308 판결)." "당사자가 소송행위 당시 또는 변호사를 선임할 당시 미성년자였더라도 성년이 된 후에 묵시적으로 추인하였다고 보여지는 경우에는 소송능력의 흠결은 없어졌다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70다2297 판결)."고 판시하였다.

(3) 추인의 방식

추인은 법원 또는 상대방에 대하여 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시로도 할 수 있다.

(4) 추인의 시기

흠 있는 소송행위가 소각하판결 확정 등의 사유로 확정적으로 배척될 때까지는 추인할 수 있으므로 제1심의 소송행위의 흠을 상고심에서도 추인할 수 있다. 판례도 “적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결).”고 판시하였다. 반면 사전추인은 허용되지 않는다.

(5) 추인의 범위(일괄추인 원칙)

① 추인은 원칙적으로 소송행위 전부에 대하여 일괄하여 하여야 한다. 따라서 일부를 선택하여 추인하는 것은 허용되지 않는다(소송대리인이 한 소송행위 중 상고제기 행위만을 추인하고 그 밖의 소송행위는 추인하지 아니한다는 당사자의 의사는 효력이 없어 상고제기는 추인이 되지 않아 여전히 효력이 없다는 것으로서 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결). 소송행위는 연속적인 행위로서 분할을 하면 소송절차가 복잡해져 절차의 안정성이 깨지기 때문이다. ② 다만 이러한 우려가 없는 경우 예컨대 청구의 단순병합에서 일부 청구를 추인하는 경우, 소의 취하행위만 제외하고 나머지 소송행위만을 추인하는 경우(대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결) 등은 일부 추인도 허용된다.

2. 소송요건

가. 소제기시 흠결

(1) 소장심사시의 보정(제254조)

무능력자가 소를 제기하거나 무능력자를 상대로 소를 제기하는 경우 법정대리인의 기재는 소장의 필요적 기재사항이다(제249조 제1항). 법정대리인을 기재하는 경우 절차의 확실성을 위하여 법정대리인임을 증명하는 서면을 제출하여야 한다(제58조 제1항). 재판장은 무능력자가 소를 제기한 경우 또는 무능력자를 상대로 소를 제기한 경우 법정대리인의 보정을 명하여야 하고(법원사무관등에게 이러한 보정명령을 하게 할 수도 있음), 보정에 불응한 경우 소장각하명령을 한다(제254조). 무능력자가 법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없어 소장 보정이 불가능한 경우에는 소송절차 지연으로 인한 손해를 방지하기 위하여 무능력자의 상대방 등은 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.

(2) 소송요건의 보정(제59조)

무능력자에 대한 소제기는 무효이지만 무능력자가 의사능력이 있는 한 소제기가 부존재한 것으로 취급할 수 없으므로 소장부본 송달시에 소송계속이 발생하였다고 본다. 재판장의 소장심사 이후 피고에게 소장이 송달된 다음에야 무능력자임이 판명된 경우 소송능력의 유무는 법원의 직권조사사항인 소송요건이므로 법원은 당사자의 항변에 관계없이 소송능력의 보정명령(제59조 전단)을 할 수 있다. 실무는 무능력자가 원고이든지 피고이든지 상관없이 원고에게 보정을 명한다. 소송능력이 흠이 있는 경우라도 추인이 허용되는 것을 감안하면 무효라고 바로 배척할 것이 아니라 보정을 명하여야 한다. 다만 보정을 기다리는 동안 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 보정을 조건으로 일시적인 소송행위를 허용할 수 있다(제59조 후단). 법원의 보정명령에 따라 무효인 소송행위를 추인하면 소급하여 유효가 되지만, 보정명령에도 불구하고 추인하지 아니하면 확정적으로 무효가 된다. 보정명령에 불응하는 경우 법원은 판결로써 소를 각하하여야 한다. 무능력자의 상대방은 직접 법정대리인을 알아내어 보정을 하는 것이 어려운 경우, 특별대리인 선임을 법원에 신청할 수 있고 이 경우 소장은 다시 특별대리인 등에게 송달하여야 한다.

(3) 법원의 소각하판결

무능력자가 단독으로 소를 제기한 경우 소제기는 무효이고, 무능력자에게 소장이 송달되어도 그 송달 역시 무효이다. 따라서 변론종결시까지 보정하지 않는 한 소송요건의 흠이 있는 부적법한 소이므로 판결로써 각하하여야 한다. 다만 후에 법정대리인에 의하여 또는 변론종결 전에 소송능력을 취득하여 그때까지의 소송행위를 추인한 경우는 그러하지 아니하다.

나. 소송계속 중 흠결

(1) 소제기 이후 소송능력을 상실한 경우 소제기 자체가 부적법해지는 것은 아니고 단지 소송절차가 중단될 뿐이다. 이 경우 법정대리인이 수계할 때까지 소송절차는 중단된다(제235조). 다만 소송대리인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제238조). 

(2) 소제기 자체는 법정대리인에 의하여 이루어져 적법하였지만 그 후 개별적 소송행위를 무능력자가 직접 수행한 경우 법원은 무능력자의 개별적 소송행위가 무효일 뿐이므로 그 소송행위만 배척하면 되지 소 전체를 각하할 것은 아니다.

다. 소송능력에 관하여 다툼이 있는 경우

(1) 법원이 심리한 결과, 소송무능력자로 밝혀지면 변론종결시까지 보정이 되지 않는 한 소각하 판결을 선고하면 되지만, 소송능력자로 밝혀지면 계속하여 심리를 진행하되 중간판결이나 종국판결의 이유 중에서 판단하면 된다.

(2) 위 소각하 판결에 대하여 무능력자의 상소가 허용되는지 여부가 문제되는데, 소송무능력자라도 소송무능력을 다투는 한도에서는 소송능력을 인정할 것이므로 무능력자의 항소는 유효하다. 항소심은 무능력자에게 다툴 기회를 부여하여야 하기 때문에 항소가 무능력자에 의한 것임을 이유로 항소를 각하할 수 없다. 항소심은 심리 결과 소송능력이 없다는 결론에 도달한다면 제1심 판결이 정당하므로 항소를 기각하여야 한다. 만일 능력자임이 밝혀진 경우에는 제1심에서 본안에 대한 판단을 받지 못하였으므로 심급의 이익을 보장하기 위하여 제1심 판결을 취소하고 제1심으로 필수적 환송을 하여야 한다(제418조). (3) 무능력자의 소취하는 소송행위로서 소송능력을 갖추어야하겠지만, 부적법한 소송계속을 소멸시키기 위하여 구태여 소송능력이 필요하다고 보는 것은 오히려 무능력자의 보호 취지에 반하므로 무능력자는 스스로 소를 취하할 수 있다고 보아야 한다. 다만 상대방이 본안에 관하여 응소를 한 경우에는 피고의 동의를 얻어야 한다.

라. 간과판결의 효력

(1) 본안판결의 효력

당연무효설은 무능력자의 절차권이 보장되지 않았으므로 무능력자임을 간과한 판결은 당연무효라고 한다. 상소․재심설(통설)은 무능력자임을 간과한 하자는 당연무효라고 볼 정도의 중대한 하자가 아니므로 유효의 판결이라고 한다. 생각건대 무능력자의 절차보장에 문제가 있더라도 그 하자가 중대하다고 볼 수 없고, 절차의 안정을 고려하여 유효라고 보는 것이 타당하다.

(2) 무능력자가 패소한 경우

법정대리권의 흠에는 법정대리인에게 대리권이 흠결된 경우뿐 아니라 법정대리인에 의해서만 소송행위를 하여야 할 경우에 그에 의하여 대리되지 아니한 경우도 포함되므로 무능력자는 단독으로 확정 전에는 상소(제424조 제1항 제4호)로, 확정 후에는 재심(제451조 제1항 제3호)으로 다툴 수 있다. 다만 판결 후 추인한 경우는 상소나 재심이 허용되지 않는다.

(3) 무능력자가 승소한 경우

무능력자는 승소자이기 때문에 상소나 재심으로 다툴 소의 이익이 없으므로, 무능력자가 항소를 하면 항소의 이익이 없음을 이유로 항소각하판결을 하여야 한다. 상대방이 무능력자의 소송능력의 흠을 이유로 상소나 재심을 하는 것도 무능력자 보호 취지에 비추어 허용되지 않는다.