30.3.

소송계속 중 당사자 사망시 간과판결의 효력 및 하자의 치유

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[당사자 사망을 간과한 판결의 효력]

1. 문제점

법원이 당사자 사망이라는 중단 사유를 간과하고 사망자 명의로 판결을 선고한 경우 그 판결의 효력이 무효인지 여부는 상속인이 사망자의 소송상 지위를 당연승계 하는지와 관련되어 있다.

2. 상속인의 당사자 지위의 당연승계 여부

가. 학설

당연승계긍정설은 ① 사망으로 포괄승계가 이루어지면 당사자의 지위가 상속인에게 당연승계되어 상속인이 새로운 당사자가 되며, ② 수계절차는 단지 절차적으로 확인적 의미만 있을 뿐이라고 한다. 당연승계부정설은 ① 형식적 당사자개념을 채택하고 있는 이상 실체법상 권리의무의 포괄적 이전으로 소송상 당사자가 당연히 변경되는 것은 아니며, ② 상속인 등이 수계절차를 밟아 당사자로 표시되어야 비로소 당사자가 변경된다고 본다.

나. 판례

대법원은 "소송도중 어느 일방의 당사자가 사망함으로 인해서 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자 구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그때부터 그 소송은 그의 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성하여 존재하게 되는 것이고, 다만 소송수계절차를 밟을 때까지는 실제상 그 소송을 진행할 수 없는 장애사유가 발생하였기 때문에 적법한 수계인이 수계절차를 밟아 소송에 관여할 수 있게 될 때까지 소송절차는 중단되도록 법이 규정하고 있을 뿐이다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결)."고 판시하여 당연승계를 긍정한다.

다. 검토

수계절차와 당연승계는 별개의 개념이고, 수계제도는 쌍방심리주의 관철을 위한 절차 규정인 점을 고려하면 당연승계긍정설이 타당하다.

3. 절차중단 사유를 간과한 판결의 효력

가. 학설

무효설은 소송도중 당사자 사망으로 당사자의 지위가 당연승계되는 것은 아니므로 대립당사자 구조가 파괴되었다는 점은 소제기 이전의 사망과 차이가 없고, 사망을 간과한 판결은 무효라고 한다. 위법설은 소송도중 당사자 사망으로 당사자의 지위가 당연승계되므로 대립당사자구조가 유지되고 단지 수계절차가 없었다는 절차상 하자만 있을 뿐이므로 무효인 판결로 볼 수 없다는 견해이다.

나. 판례

대법원은 "소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 판결이 선고된 경우에는 ① 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, ② 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결)"고 판시하여 위법설의 입장이다.

다. 검토

절차보완의 수계제도가 있더라도 사망으로 소송상 지위는 당연승계되어 대립당사자구조가 유지되므로 사망자 명의의 판결을 당연무효라고 보기 어렵다. 따라서 위법설이 타당하고, 이 경우는 대리권 흠결과 유사하므로 상속인은 대리권 흠결을 이유로 확정 전에는 상소(제424조 제1항 제4호), 확정 후에는 재심(제451조 제1항 제3호)으로 위 판결의 취소를 구할 수 있다.

[사망을 간과한 판결의 하자 치유]

1. 문제점

당사자가 사망하여 소송절차가 중단된 경우, 당사자 또는 법원은 변론종결 이후의 판결선고를 제외하고는 일체의 소송행위를 할 수 없는바(제247조 제1항), 중단 중의 일체의 소송행위는 원칙적으로 무효이다. 하지만 이의권의 포기 · 상실로 그 하자는 치유될 수 있다. 한편 사망을 간과판결은 당연무효가 아니라 위법할 뿐이므로 상속인 등은 상소를 제기할 수 있으나(이 경우 하자는 치유가 되지 않음), 상속인 등이 상소를 제기하되 절차상 하자는 다투지 않고 실체법적인 이유만 다투거나 수계신청을 하는 경우에 이를 상속인 등의 묵시적 추인으로 보아 위법한 판결의 하자의 치유를 인정할 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 판례

대법원은 ① 사망을 간과한 원심판결에 대하여 원고(사망자의 상대방)가 사망자를 상대로 상고를 제기하자 그 상속인들이 상고법원에 소송수계신청서를 제출한 경우 소송수계신청서 제출로 종전 소송절차를 모두 추인하였다고 볼 수 있고(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결), ② 사망을 간과한 원심판결이 있은 후 승계인들이 사망자 명의로 상고를 하고 상고심에서 소송수계신청을 하면서 원심판결의 절차상의 하자에 관하여는 상고이유로 삼지 아니하고 본안에 관하여만 다투는 내용의 상고이유서를 제출한 경우에는 이러한 절차상의 하자를 묵시적으로 추인한 것으로 보았다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결).

3. 검토

소송중단 중에 선고된 판결에 대하여 위법설을 취하는 이상 소송대리권의 흠결이 있는 제97조, 제60조의 경우와 마찬가지로 상속인의 묵시적 추인도 가능하고, 그 결과 제424조 제2항을 유추하여 볼 때 상속인의 추인으로 상소 · 재심사유는 소멸하였다고 할 것이다.