50.1.

소송계속의 발생

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1. 재판절차

소송계속은 법원에 특정한 청구에 대한 재판절차가 현실적으로 존재하는 상태 그 자체를 말한다. 재판절차 즉 협의의 소송절차에 따르는 상태를 의미하므로, 그 이전의 보전절차(가압류·가처분절차)나 증거보전절차, 재판 이후의 강제집행절차 등이 진행되는 시점에는 소송이 계속된 상태라 할 수 없다. 독촉절차는 소송계속으로 볼 것이나, 제소전화해절차나 조정절차는 소송계속으로 보기 어렵다.

2. 절차의 현존

재판절차의 현존으로 족하므로 소송요건의 구비 여부는 불문한다.

3. 물적범위

소송물에 대하여 성립하며, 공격방어방법이나 항변으로 주장한 권리관계 등에는 발생하지 않는다.

4. 발생시기

소장제출시설도 있으나 소송법률적 관계는 법원·원고·피고의 3면적 법률관계이므로 소장부본 송달시로 봄이 타당하다. 판례도 "채권자대위소송 중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 법원에 출소한 경우 두 개 소송의 소송물이 같다면 나중에 계속된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소가 되며, 이 경우 전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 94다12524 판결)."고 판시하였다.