4.2.3.

선행행위와 모순되는 거동의 금지(소송상의 금반언)

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가. 의의

당사자 일방이 과거에 일정 방향의 태도를 취하여 상대방이 이를 신뢰하고 소송상의 지위를 구축하였음에도, 그 신뢰를 저버리고 종전의 태도와 모순되는 소송행위를 하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다.

나. 요건

당사자가 소송상․소송외에서 일정한 태도를 취하자(선행행위), 상대방이 이를 신뢰하여 이를 기초로 자기의 법적 지위를 결정하였지만(상대방의 신뢰), 당사자가 선행행위와 모순되는 후행행위를 함으로써(모순되는 후행행위), 선행행위를 신뢰한 상대방의 이익을 부당하게 해하거나 신의칙에 반하는 결과가 되는 경우(상대방의 불이익) 후행행위는 금반언의 원칙에 반하여 허용되지 않는다.

다. 구체적 예

① 부제소합의 또는 소취하계약 등의 소송법상의 계약 이후 소를 제기․유지하는 경우(대법원 2013.11.28. 2011다80449, 대법원 1993.5.14. 92다21760), ② 묵시적 일부청구에 관한 판결이 확정된 뒤에 나머지 잔부청구를 하는 경우, ③ 부적법한 당사자추가 신청에 동의한 피고가 본안판결 선고 이후 신청이 부적법하다고 주장하는 경우(대법원 1998.1.23. 96다41496), ④ 피고의 추완항소를 받아들여 심리한 결과 항소가 이유 없다고 기각되자 피고가 이번에는 추완항소의 부적법을 주장하는 경우(대법원 1995.1.24. 93다25875), ⑤ 당연 무효인 수용결정에 대하여 아무런 이의 없이 보상금을 수령하고 수용자의 점유를 12년간 용인하여 온 토지소유자가 새삼 그 수용결정의 하자를 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 구하는 경우(대법원 1995.9.26. 94다54160), ⑥ 가압류채권자가 가압류의 효력에 반한 준소비대차가 무효임을 전제로 기존채권에 대한 추심을 마치고 이번에는 그 준소비대차가 유효함을 전제로 하여 신채권에 대한 추심을 주장하는 경우(대법원 2007.1.11. 2005다47175), ⑦ 과거에 일정한 사실에 근거하여 소를 제기하고 그 사실의 존재를 주장한 사람이 그 후 상대방으로부터 소를 제기당하자 그 사실을 부정하는 경우 등이 그 예이다.

라. 적용의 한계

① 신분 관계(가사소송)와 같이 권리관계의 성질이 실체적 진실을 우선하는 경우에는 그 적용이 제한된다. ② 자백의 취소와 같이 특히 법에서 금지하고 있지 않고 후행행위가 진실인 경우, 당사자의 변론 전체의 과정에서 생기는 다소 모순진술 또는 불이익의 정도가 적은 모순진술까지 금반언의 원칙에 의하여 금지하여서는 아니된다. ③ 어떤 사실에 관한 법률적 평가를 달리하여 주장하는 것만으로는 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2010.6.24. 2010다2107, 제1심에서 이사회소집절차의 적법을 주장하다가 항소심에서 소집절차의 하자를 주장한 사안).