118.1.

선택적 병합의 요건

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선택적 병합의 특유 요건으로 ⅰ) 양립 가능한 청구, ⅱ) 수개의 청구권 · 형성권의 경합, 청구 병합의 일반 요건으로 ⅲ) 동종의 소송절차, ⅳ) 공통의 관할이 있다.

1. 양립 가능한 청구

양립 가능한 청구이어야 한다. 청구가 양립 불가능한 경우에도 원고의 의사를 중시하고 법원의 심리 부담을 경감하는 취지에서 선택적 병합을 인정하자는 견해도 있지만, 통설은 양립할 수 없는 청구를 선택적으로 병합하면 원고는 매매의 유효성을 주장하는 동시에 매매의 무효를 주장하는 등 주장의 일관성을 인정할 수 없고, 처분권주의에도 반하므로 허용되지 않는다고 본다. 판례도 "행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순 병합은 허용되지 아니한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결)."고 판시하였다.

2. 수개의 청구권 · 형성권의 경합

가. 청구권 · 형성권의 경합

경합하여 인정되는 여러 개의 청구권 또는 형성권(형성소권)에 기하여 같은 취지의 이행 또는 형성판결을 구하는 경우에 허용된다. ⅰ) 청구취지가 같은 경우 : 소유권과 점유권에 기하여 같은 물건의 인도청구를 하는 경우, 불법행위와 채무불이행에 기하여 같은 금액의 손해배상을 청구하는 경우, 부정행위와 악의의 유기에 기하여 이혼판결을 구하는 경우, 어음상의 채권과 원인관계상의 채권을 청구하는 경우, ⅱ) 청구취지가 다른 경우 : 명의신탁해지에 따라 계약에 기한 소유권이전등기청구를 하는 경우와 소유권에 기한 소유권이전등기의 말소청구를 하는 경우.

나. 법조경합 · 선택채권에 기한 청구

법조경합관계에 있는 수개의 법규에 기한 청구(자배법 또는 민법에 기한 손해배상청구)나 선택채권에 기한 청구는 수개의 청구가 아니라 1개의 청구이므로 허용되지 않는다.

다. 소송물이론

구실체법설이나 이분지설에서 긍정되는 선택적 병합은 일분지설에 의하면 공격방어방법의 복수에 불과하여 인정되지 않는다. 다만 구실체법설에서는 법적 관점 또는 사실관계가 상이한 선택적 병합인 반면, 이분지설에는 사실관계가 상이한 선택적 병합이다. 예컨대 판례에 따르면 ⅰ) 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구와 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구, ⅱ) 어음채권에 기한 이행청구와 원인채권에 기한 이행청구, ⅲ) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구, ⅳ) 악의의 유기를 원인으로 한 이혼청구와 부정행위를 원인으로 한 이혼청구는 선택적 병합에 해당하나 이분지설에서는 ⅱ), ⅲ), ⅳ)의 경우만 선택적 병합에 해당한다.

라. 단순병합의 경우

청구권이나 형성권이 경합하지 않는 단순병합관계에 있는 청구도 선택적으로 병합하면 원고나 법원이 승소 가능성이 있는 청구에 대하여 집중할 수 있으므로 선택적 병합을 할 수 있다는 견해도 있으나 소수설이 있으나, 많은 경우 소송자료가 공통되지 않으므로 원고승소판결에 대하여 상소가 있는 경우에 다른 청구가 실질상 제1심의 심리를 전혀 받지 못한 채 상소심에서 심리될 수밖에 없으므로 부정함이 타당하다. 따라서 관련성 없는 매매대금지급청구와 대여금청구를 선택적 병합하였더라도 이를 단순병합으로 처리하여야 할 것이다.

3. 청구병합의 일반 요건(동종의 소송절차, 공통의 관할권)