192.1.

상소 취하의 요건

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1. 당사자

항소취하는 소송행위이므로 당사자능력, 소송능력, 대리권(특별수권사항) 등의 소송행위로서 갖추어야 할 유효요건을 갖추어야 한다. 또한 조건을 붙일 수 없으며 의사표시에 하자가 있더라도 원칙적으로 그 의사의 흠을 주장할 수 없다. 따라서 상고인 자신이 상고취하서에 그 인장을 날인하여 소외인에게 교부하였다면 위 상고취하서가 그 제출에 관하여 위 소외인과의 사이에 이루어진 약속이 이행되지 않은 채 제출되었다 하더라도 이를 상고인의 의사에 반하여 제출된 것이라고는 할 수 없다(대법원 1970. 10. 23. 선고 69다2046 판결). 다만 형사상 처벌받을 다른 사람의 행위에 의하여 항소가 취하되었을 때에는 항소취하의 취소가 허용된다.

2. 소송물

변론주의가 적용되는 절차뿐만 아니라 직권탐지주의가 적용되는 절차에서도 항소취하는 할 수 있다.

3. 종국판결선고 전까지(시기)

항소의 취하는 항소심 종국판결선고 이전까지만 가능하다. 항소법원의 판결이 파기환송된 후라도 항소인은 종국판결선고 이전이라면 항소를 취하할 수 있고 판례는 피항소인의 부대항소가 제기된 경우에도 항소인이 항소를 취하할 수 있다고 판시하였음은 전술하였다.

4. 전부의 취하(범위)

가. 객관적 병합

항소의 제기는 항소불가분의 원칙에 의하여 전청구에 미치므로 항소의 일부취하는 허용되지 않는다. 이 점은 소의 일부 취하가 허용되는 점과 다른 점이다(제393조가 제266조 제1항을 준용하고 있지 않음). 이와 관련하여 최근 대법원은 “항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하였더라도 그것은 단지 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과를 가져오는 것에 지나지 아니하고, 항소인이 항소심의 변론종결시까지 언제든지 서면 또는 구두진술에 의하여 불복의 범위를 다시 확장할 수 있는 이상 항소 자체의 효력에 아무런 영향이 없다“고 판시하였다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다241249 판결). 한편 피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어졌다면 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 새로운 소송으로 바뀌어지고 항소심이 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 그 뒤에 피고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결).

나. 주관적 병합

통상공동소송과 유사필수적 공동소송의 경우에는 공동소송인 한 사람의 또는 한 사람에 대한 항소취하가 허용되나, 고유필수적공동소송에서는 전원이 또는 전원에 대하여 항소를 취하하여야 한다.

다. 독립당사자참가

ⅰ) 독립당사자참가에서 패소한 두 당사자가 모두 항소한 경우에는 그 중 1인이 항소를 취하하더라도 항소는 그대로 유지되며 단지 항소취하한 당사자는 단순한 항소심당사자가 될 뿐이다. ⅱ) 패소한 두 당사자 중 1인이 항소한 후에 그 1인이 항소를 취하한 경우는 항소는 소급하여 소멸한다. 예비적ㆍ선택적 공동소송 등 다른 합일확정소송의 경우에도 마찬가지로 적용할 수 있다.

라. 보조참가

보조참가의 경우 보조참가인이 제기한 항소는 피참가인이 포기 또는 취하할 수 있지만(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결), 피참가인이 제기한 항소는 보조참가인이 취하할 수 없다.

5. 상대방의 동의 불요

항소의 취하는 법원에 대한 단독적 소송행위이므로 피항소인이 부대항소를 하였는지와 관련 없이 상대방의 동의를 받을 필요가 없다. 이 점이 피고의 본안응소 이후에는 피고의 동의를 얻어야 하는 소취하의 경우와 다른 점이다. 한편 항소취하의 효력은 법원에 대한 소송행위이므로 법원에 항소취하서 또는 구술이 도달하면 취하의 효력이 발생하는 것이지, 상대방에게 송달된 때에 항소취하의 효력이 발생하는 것은 아니다(대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결).

<소의 취하와의 차이점> 
① 동의 : 항소취하는 피항소인의 동의가 필요 없다. 
② 일부취하 : 소의 일부취하가 가능하지만 항소불가분 원칙상 항소의 일부취하는 허용되지 않는다. 
③ 시기 : 소취하는 소송이 계속 중이면 심급의 여하를 불문하고 할 수 있다. 항소취하는 항소 제기 후 항소심의 종국판결 선고 전까지만 할 수 있다. 
④ 효과 : 항소취하에 의하여 원판결은 그대로 확정되고 재소금지가 적용되지 않는다.