187.1.

상소의 적극적 요건

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1. 상소권자

불이익한 재판을 받은 당사자, 공동소송참가인, 독립당사자참가인이 상소를 제기할 수 있다. 승계인이나 수계인 역시 상소를 제기할 수 있다. 그러나 수계신청이 부적법하면 항소 또한 부적법하다(대법원 1971. 2. 9. 선고 69다1741 판결). 보조참가인 역시 상소를 제기할 수 있으나, 항소심의 당사자가 되는 것은 아니다.

2. 상소의 대상적격

가. 선고된 재판

재판의 선고가 있어야만 상소권이 발생한다. 판례도 "낙찰허가결정이 선고되기 전에 존재하지도 아니한 낙찰허가결정을 대상으로 하여 제기된 항고는 부적법하다고 할 것이고, 그 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 낙찰허가결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것으로 되지 아니한다(대법원 1998. 3. 9. 자 98마12 결정)."고 판시한바 있다.

나. 종국재판

종국재판만이 상소의 대상이 된다. 중간적 재판은 독립하여 상소할 수 없고 종국재판이 있으면 종국재판에 대한 상소로써 상소심에서 함께 심사받을 수 있을 뿐이다. 종국재판이라면 일부판결이나 잔부ㆍ추가판결이라도 상소의 대상이 되며 이송판결도 종국판결에 해당한다. 환송판결에 대해서는 견해가 대립하나 판례는 전술한 바와 같이 환송판결도 종국판결로 보았다.

다. 부수적 재판이 아닐 것

소송비용의 재판은 종국재판이나 그 적정을 가리려면 본안재판의 적정을 가릴 수밖에 없기 때문에 본안의 재판에 대한 상소와 함께 할 수밖에 없다. 가집행에 관한 재판도 마찬가지이다. 본안의 상소이유가 없을 때에는 소송비용의 재판에 대한 불복을 할 수 없다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결).

라. 유효인 재판

ⅰ) 판결이 부존재한 경우에는 판결의 효력이 전혀 발생하지 않으므로 상소할 수 없다. 또한 판례는 "당사자가 소제기 이전에 이미 사망하여 주민등록이 말소된 사실을 간과한 채 본안 판단에 나아간 원심판결은 당연무효이고 사망한 자를 상대로 한 상고는 허용될 수 없다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결)."고 판시하여 ⅱ) 좁은 의미에서 무효인 재판의 경우에도 상소할 수 없다고 한다. 다만, 판례는 "이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 할 것이므로, 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결)."고 판시하여 외관의 제거를 위한 상소는 허용한 적이 있다. ⅲ) 허위주소송달에 의한 편취판결은 판결정본의 송달이 이루어지지 않은 미확정판결이므로 언제라도 항소를 제기할 수 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다45449 판결).

마. 다른 불복방법이 없을 것

예컨대 판결의 경정사유, 추가판결의 대상이 되는 재판누락 등이 있는 경우에는 상소할 수 없다.

3. 방식에 맞는 상소제기

상소의 제기는 서면제출주의이므로 상소장을 제출함으로써 하여야 하고, 원심법원제출주의이므로 상소장은 원심법원에 제출하여야 한다(제397조 제1항, 제425조, 제445조). 만약 상소법원에 잘못 제출하여 상소법원이 원심법원에 송부한 경우라면 상소장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 상소기간의 준수 여부를 가린다. 상소장에는 당사자와 법정대리인, 원재판의 표시, 상소취지 등을 기재하고, 인지를 붙여야 하며, 불복신청의 범위나 상소이유는 기재하지 아니하여도 된다. 다만 상고심에서는 상고이유서제출강제주의에 의하므로 상고인은 상고장에 상고이유를 기재하거나 상고이유서를 제출하여야 한다.

4. 상소기간의 준수

항소ㆍ상고의 경우 판결서가 송달된 날로부터 2주 이내에 상소를 제기하여야 하고(제396조, 제425조), 즉시항고ㆍ특별항고의 경우에는 재판의 고지가 있은 날로부터 1주 이내에 제기하여야 하며(제444조, 제449조 제2항), 통상항고는 기간에 특별한 제한이 없고 재판의 취소를 구할 이익이 있으면 언제든 제기할 수 있다. 판결정본이 적법하게 송달되지 않은 경우에는 상소기간이 진행하지 않고, 다만 판결이 선고된 후에는 송달 전이라도 상소를 제기할 수 있다. 상소기간의 계산은 민법에 의하므로 초일불산입 원칙이 적용되고, 말일이 토요일이나 공휴일인 경우에는 그 익일까지 상소장을 제출하여도 된다.

5. 상소의 이익

가. 의의 및 기능

하급심의 종국판결에 대하여 불복신청함으로써 그 취소 또는 변경을 구할 수 있는 법적 지위를 말한다. 법에 규정되어 있지 않은 상소요건으로 무익한 상소를 견제하기 위한 취지이다.

나. 판단기준

(1) 학설

형식적 불복설은 당사자의 신청과 판결 주문을 비교하여 주문이 신청보다 불리한 경우에 불복의 이익을 인정한다. 이에 따르면 전부승소한 사람은 상소를 할 수 없다. 실질적 불복설은 상급심에서 실체법상 유리한 판결을 받을 가능성이 있으면 불복의 이익을 인정한다. 이에 의하면 전부승소한 사람이라도 보다 유리한 판결을 받기 위해 상소할 수 있다. 절충설은 원고는 형식적 불복설에 따라, 피고는 실질적 불복설에 따라 판단한다. 신실질적 불복설은 원판결이 그대로 확정되면 판결의 효력에 의하여 불이익이 발생할 경우에 불복의 이익을 인정한다.

(2) 판례

대법원은 "상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하며 상소인의 청구가 전부 인용되었다면 상소의 이익이 없다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결)."고 판시하여 형식적 불복설의 입장이다. 다만 재산상 손해에 전부승소, 위자료에 일부승소한 원고가 항소한 이후에 재산상 손해에 대한 청구취지 확장을 인정한 판례(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결)도 있다.

(3) 검토

ⅰ) 실질적 불복설은 상소의 이익을 인정하는 범위가 넓어지며, ⅱ) 절충설은 당사자평등주의에 반하며, ⅲ) 신실질적 불복설은 우리법 체계와 맞지 않는 쟁점효 이론에 연계되어 있다. 따라서 형식적 불복설이 타당하므로 전부승소자는 원칙적으로 상소의 이익이 부정된다.

다. 구체적 고찰

(1) 전부승소한 당사자

전부승소한 당사자는 항소를 제기할 이익이 없는 것이 원칙이다. 다만 예외적으로 ① 잔부를 유보하지 않은 묵시적 일부청구의 경우에 전부승소자가 잔부청구를 하기 위하여 항소를 하는 경우, ② 별도의 소가 금지되는 청구이의의 소에서 전부승소자인 원고가 다른 이의사유를 추가하기 위하여 항소하는 경우에는 항소의 이익을 인정한다. 더불어 ③ 인신사고로 인한 손해배상청구에서 원고가 재산상 손해와 위자료를 청구하여 재산상 손해는 전부승소, 위자료 청구는 일부패소하여 위자료부분만 항소한 경우에 전부승소한 자에게 예외적으로 상소의 이익을 인정한 판례도 있다(아래 판례 참조).

(2) 판결이유 중의 판단

(가) 원칙

재판이 상소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하므로, 재판의 주문상 청구의 인용 부분에 대하여 불만이 없다면 비록 그 판결 이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 상소의 이익이 없다. 예컨대 판결의 주문상 이혼청구 부분에 대하여 불만이 없고 그 판결 이유에서 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에 피고에게도 일부 책임이 있다는 설시 부분에 잘못이 있다고 하여 상소를 제기하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003므2251 판결). 청구권 경합의 경우 구이론은 수개의 소송물로 보아 판단된 청구권 외에 그와 경합하는 청구권을 근거로 한 불복은 허용되지만, 신이론은 공격방어방법의 복수에 불과하다고 보므로 경합된 청구권 중 원고가 주장한 청구권 외의 청구권을 인정하는 것은 이유 중의 판단에 불과하여 상소의 이익을 부정하게 된다. 예컨대 판례에 의하면 甲은 乙을 대위하여 丙에 대하여 소유권이전등기의 말소청구의 소를 제기하면서 피보전권리의 발생 원인을 매매계약으로 주장하였으나, 제1심은 이를 양도담보약정으로 인정하여 승소판결을 한 경우 상소의 이익은 부정된다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결).

(나) 예외

다만 상계항변은 예외이다. 즉 피고가 상계항변을 제출하여 승소한 경우에는 원고의 소구채권 부존재를 이유로 승소한 것보다 불이익하므로 예외적으로 상소의 이익이 인정된다.

(3) 일부승소한 경우

① 원고의 청구를 일부인용한 경우에는 원고ㆍ피고 모두 상소할 이익이 있다. 다만 원고의 청구보다 유리한 판결이 선고된 경우, 예컨대 원고의 단순이행청구에 대하여 피고의 동시이행항변이 없었음에도 동시이행의 항변을 한 것이라고 인정하여 상환청구를 인용한 판결에 대하여 피고는 불복할 수 없다(대법원 1975. 11. 11. 선고 74다1661 판결). ② 예비적 병합의 경우 주위적 청구가 기각되고 예비적 청구가 인용되면 원고ㆍ피고 모두 상소할 이익이 있으며, ③ 예비적 공동소송의 경우 주위적 피고에 대하여는 기각되고 예비적 피고에 대하여는 인용되면 원고ㆍ피고 모두 상소의 이익이 있다.

(4) 소각하 판결

소각하판결의 경우 원고는 상소의 이익이 있고, 피고 역시 청구기각 판결을 받을 이익이 있으므로 원고ㆍ피고 모두에게 상소의 이익이 인정된다.

(5) 제1심 판결에 불복하지 않은 당사자

제1심 판결에 불복하지 않은 당사자는 항소심 판결이 제1심 판결보다 불리하지 않으면 항소심 판결에 대하여 불복할 이익이 없다. 예컨대 제1심에서 원고의 피고에 대한 청구가 일부 인용되자 패소 부분에 대하여 원고만 항소를 제기하고, 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않고 있다가 원고의 항소가 기각되자 피고가 상고한 경우 그 상고는 상소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003므2251 판결).

라. 상소의 이익의 발생장애와 소멸

(1) 불상소 합의

당사자가 판결 선고 전에 불상소의 합의를 하고 그 존재에 대하여 항변한 경우 법원은 상소의 이익이 없음을 이유로 판결로써 상소를 각하하여야 한다(항변권발생설).

(2) 상소권의 포기ㆍ상실

당사자가 상소권을 단독으로 포기하거나 상소권포기계약을 체결한 경우 상소를 유지하는 것은 상소의 이익이 없으므로 법원은 판결로써 상소를 각하하여야 한다. 다만 서면으로 법원에 제출할 것이며(제395조 제1항), 원심판결 선고 이전의 포기는 효력이 없다 할 것이다.

마. 상소의 이익에 대한 심리 및 재판

상소의 이익은 소송요건으로서 상소심의 직권조사사항에 해당한다. 상소의 이익의 존부는 상소제기시를 기준으로 판단한다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83다515 판결). 상소의 이익이 인정되지 않는 경우 판결로써 상소를 각하한다. 상소의 이익의 흠결을 간과한 경우 상고가 허용되지만 재심의 대상은 되지 않는다.