32.4.

비법인사단의 소송수행방안

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[조문] 제52조, 민법 제276조 제1항

1. 서설

비법인사단이란 일반적인 사단으로서의 실체를 가지면서도 주무관청의 허가가 없거나 법인등기를 하지 않아 법인격이 없는 단체를 말하며, 여기서 사단이란 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

2. 비법인사단 명의의 소송수행

가. 조합과의 구별

판례는 조합과 비법인사단의 구별을 명칭이 아닌 단체성의 강약을 기준으로 판단한다. 즉 "① 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, ② 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, ③ 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, ④ 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결)."고 판시하였다.

나. 당사자능력

민사소송법 제52조는 실체법상 법인격이 없는 비법인사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자능력을 인정하고 있다(형식적 당사자능력자). 이는 구성원 전원을 상대로 소제기하거나 전원의 명의로 소송을 수행하는 불편을 없애기 위한 것이다. 다만, 비법인사단 명의로 소를 제기하는 경우 구성원 전원으로 구성된 사원총회의 결의가 있어야 한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결). 따라서 총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이며, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결). 비법인사단 자체가 당사자능력을 갖는 것이므로 그 내부기관은 원칙적으로 당사자능력이 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결).

다. 비법인사단과 대표자와의 이해상반행위

비법인사단 명의로 소를 제기한 경우 비법인사단이 당사자가 되며, 비법인사단의 대표자는 법정대리인에 준하여 취급되므로(제64조) 대표자의 소송행위의 효력은 비법인사단에 미친다. 한편 법인에 대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우에도 소송상 특별대리인을 선임할 수 있는 것처럼(제64조, 제62조), 비법인사단과 그 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항에 관한 소송행위에 있어서는 위 대표자에게 대표권이 없으므로, 이해관계인은 특별대리인의 선임을 신청할 수 있고 이에 따라 선임된 특별대리인이 비법인사단을 대표하여 소송을 제기할 수 있다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다25208 판결). 특별대리인은 비법인사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 기왕의 무권대리행위 추인 등 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다5373 판결).

3. 구성원 전원의 소송수행

가. 공동소송의 형태

고유필수적 공동소송의 범위를 정하는 기준에 대하여 실체법상 관리처분권이 공동귀속되는 경우로 파악하는 관리처분권설이 통설이다. 비법인사단의 경우 민법 제276조 제1항은 '총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의'에 의한다고 규정하여 총유물의 관리처분권은 종중의 구성원 전원에 귀속되고 있다. 따라서 공동소송의 형태는 실체법상 소송공동이 강제되는 고유필수적 공동소송에 해당한다.

나. 보존행위의 경우

판례는 "민법 제276조 제1항은 '총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.', 같은 조 제2항은 '각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용 · 수익할 수 있다.'라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결)."고 판시하여 보존행위도 사원총회의 결의를 거쳐 비법인사단 명의나 고유필수적 공동소송으로 소를 제기하여야 한다고 보았다.

4. 대표자에 의한 소송수행

가. 선정당사자

판례는 비법인사단에도 선정당사자를 인정하고 있으나(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결), 소송수행의 편의를 위하여 당사자능력을 부여한 취지상 선정당사자를 활용할 여지가 없다는 견해도 있다.

나. 임의적 소송담당

조합의 업무집행조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기의 이름으로 소송수행하는 것이 허용되나(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결), 비법인사단의 대표자는 비법인사단의 당사자능력을 인정한 이상 이러한 임의적 소송담당을 인정할 실익이 없다.