91.3.

비교 - 유사적 추정

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(1) 의의

법문상으로는 추정이라는 용어를 쓰지만 법률상 추정이라 할 수 없는 즉 엄격한 의미의 추정이 아닌 것을 의미한다.

(2) 잠정적 진실

전제사실이 없이 무조건적으로 일정한 사실을 추정하는 것을 의미한다. 예컨대 자주․평온․공연․선의 점유의 추정(민법 제197조 제1항), 영업의 추정(상법 제47조 제2항), 인수거절의 추정(어음법 제29조 제1항) 등이 여기에 해당한다. 전제사실이 없으므로 법률상의 추정에 해당하지 않고 다만 증명책임의 전환 규정에 지나지 않는다. 자주점유와 관련하여 판례는 “취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온․공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장·입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다77279 판결).”고 판시하였다.

(3) 의사추정

법규가 법률행위를 해석하는 경우이다. 예컨대 기한의 이익은 채무자를 위한 것으로 보는 추정(민법 제153조 제1항), 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 보는 추정(민법 제398조 제4항), 민법 제579조, 제585조 등이 여기에 해당한다. 의사표시의 효과를 추정하는 것이지 사실을 추정하는 것이 아니므로 엄격한 의미의 추정이 아니다.

(4) 증거법칙적 추정

증거법상으로 일정한 사실을 추정하여 법관의 자유심증을 제한하는 경우이다. 예컨대 공문서의 진정추정(제356조), 사문서의 진정추정(제358조), 문서불제출 또는 방해의 효과(제349, 제350조) 등이 그 예이다. 이는 실체법과는 무관하므로 증명책임전환의 효과가 발생하지 않는다(다수설).