77.2.

재판상 자백의 효력

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1. 불요증사실

가. 내용

자백이 성립된 내용에 대하여는 증명을 요하지 않는다(제288조 본문). 따라서 상대방 당사자는 그 부분에 대한 증명책임이 면제되고, 자백한 당사자는 이를 자유로이 철회할 수 없으며(동조 단서), 법원은 자백한 사실을 판결의 기초로 하여야 하는 구속을 받는다.

나. 범위

자백의 구속력은 상급심에도 미친다(제409조). 다만 구속력은 변론주의가 적용되는 절차에 한하고, 직권탐지주의절차, 직권조사사항, 재심사유에 대하여는 적용되지 않는다. 회사관계소송의 경우에는 직권탐지주의절차는 아니나 대세효를 고려할 때 자백의 구속력을 부정함이 타당하다. 행정소송의 경우, 판례는 직권조사사항을 제외하고는 자백의 구속력이 있다고 한다.

2. 법원에 대한 구속력

가. 법원의 사실인정권의 배제

변론주의 원칙상 법원은 자백한 사실을 판결의 기초로 삼아야 하는바, 그 진위를 따로 판단할 필요가 없고 허위자백의 심증을 얻었더라도 이에 반하여 판단할 수 없다.

나. 예외(현저한 사실에 반하는 자백)

다만 현저한 사실에 반하는 자백에 대하여서까지 구속력을 인정한다면 재판의 위신이 추락할 것이므로 이는 구속력을 부정하는 것이 통설·판례(대법원 1959. 7. 30. 선고 4291민상551 판결)의 입장이다.

3. 당사자에 대한 구속력

가. 철회의 제한

재판상 자백이 성립하면 자백을 한 당사자는 원칙적으로 이를 철회할 수 없다. 나아가 재판상 자백은 절차조성적 소송행위이므로 민법의 의사표시하자 규정을 유추하여 취소할 수도 없다.

나. 예외적으로 인정되는 재판상 자백의 철회

(1) 상대방의 동의가 있을 때

판례는 “일단 자백이 성립되었다고 하여도 그 후 그 자백을 한 당사자가 종전의 자백과 배치되는 내용의 주장을 하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 그 주장내용을 인정한 때에는 종전의 자백은 취소되고 새로운 자백이 성립된 것으로 보아야 한다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카20548 판결).”고 판시하였다. 그러나 “재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있으나 자백을 한 당사자가 한 자백취소에 상대방이 이의를 제기하지 않았다는 사실만으로는 자백의 취소에 동의하였다고 볼 수 없다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결).”고 판시하였다.

(2) 자백이 형사상 처벌할 행위로 인하여 이루어진 때

재심사유(제451조 제1항 제5호)에 해당하는 하자가 있는 경우에는 그 자백은 무효인 소송행위이므로 철회가 가능하다. 판례는 유죄의 확정판결을 필요로 하나 불요설이 타당하다.

(3) 자백이 진실에 반하고 착오로 말미암은 것임을 증명한 때(제288조 단서)

① 반진실과 착오 두 가지 모두를 증명하여야 한다. 따라서 자백한 당사자가 처음부터 진실이 아님을 알고서 자백한 때에는 착오로 말미암은 것이 아니므로 취소는 허용되지 아니한다. ② 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 변론전체의 취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

다. 자백의 실효

ⅰ) 상대방이 자백이 된 사실을 철회하는 경우 자백의 효력은 소멸한다. 상대방이 교환적으로 청구를 변경한 경우에도 이전의 청구에 대한 자백의 효력은 소멸한다(대법원 1997. 4. 22. 선고 95다10204 판결). ⅱ) 소송대리인의 자백은 당사자가 즉시 경정권(제94조)을 행사하면 효력이 소멸한다. 다만 경정권은 사실의 주장에만 허용되므로 권리자백에는 경정권을 행사할 수 없다.

라. 예외적 철회의 준용과 제한

문서의 진정성립에 관한 자백의 취소에 대하여는 주요사실에 관한 자백의 철회와 동일하게 취급하는 게 판례이므로 위 취소 사유는 문서의 진정성립에 관한 자백의 철회에도 준용된다. 단, 재판상 자백의 취소는 소송행위이므로 제척기간이 적용되지 아니한다. 그러나 시기에 늦어서는 아니 되며(제149조), 법률심인 상고심에서는 허용되지 않는다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다38305 판결).