33.5.

보론 - 채권자대위소송에서 피보전채권 흠결의 효과

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1. 채권자대위소송의 법적성질

가. 학설

법정소송담당설(통설)은 채권자대위소송의 채권자는 피대위채권의 권리귀속주체는 아니지만 자기 채권의 보전을 위하여 법률에 의하여 타인인 채무자의 피대위채권에 대하여 소송수행권을 갖는 법정소송담당자라는 견해이다. 반대견해는 채권자대위소송의 채권자는 대위권의 권리귀속주체로서 자신에게 인정된 실체법상 대위권을 행사하는 것이지 채무자를 위하여 소송을 하는 자가 아니라는 견해이다.

나. 판례

대법원은 "채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결)."고 판시하여 통설과 같은 입장이다.

다. 검토

반대견해는 소송물을 실체법상의 대위권이라고 보나 법정소송담당설은 소송물을 피대위채권으로 본다. 생각건대 채권자대위권 행사의 효과는 바로 채권자에게 귀속되지 않고 채무자에게 귀속되어 채권자를 위한 공동담보가 된다는 점을 고려하면 소송물을 피대위채권으로 보는 법정소송담당설이 타당하다. 채권자대위권의 요건은 ① 피보전채권, ② 보전의 필요성, ③ 채무자의 권리불행사, ④ 피대위채권인데, 법정소송담당설에 의하면 ①, ②, ③은 소송요건(당사자적격의 전제사실), ④는 본안요건(소송물)이나, 반대견해에 의하면 ①, ②, ③, ④ 모두 본안요건(공격방어방법)에 해당한다.

2. 피보전채권 흠결시 법원의 조치

가. 학설

법정소송담당설(소각하설)은 피보전권리는 소송요건으로 그 흠결시 소각하 판결을 해야 한다고 하나, 반대견해(청구기각설)은 원고가 채권자라고 주장하면 당사자적격은 구비되었고, 실체법상 대위권이 소송물이므로 대위요건은 실체법상 요건으로서 그 흠결시 청구기각 판결을 해야 한다고 한다.

나. 판례

대법원은 "채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다8996 판결)."고 판시하여 통설과 같다. (다만 피보전채권이 소멸시효 완성으로 소멸한 경우에는 제3채무자는 시효완성의 이익을 원용할 수 없다는 것이 판례의 태도.)

다. 검토

법정소송담당설에 따라 소송물을 피대위채권으로 보는 것이 타당하며 피보전채권은 소송요건으로서 당사자적격의 기초가 되므로 그 흠결시 소각하 판결하여야 한다.