57.3.1.

주장책임의 의의, 구별개념

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1. 주장책임의 의의·기능

주요사실은 당사자가 변론에서 주장하여야 하고, 당사자가 주장하지 않는 주요사실은 판결의 기초로 삼아서는 아니 된다. 당사자가 철회한 주장사실 또한 마찬가지이다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다29269 판결).

예컨대 ① 피고가 상계항변을 한 사실이 없으면 법원은 상계인정을 할 수 없고(대법원 1963. 2. 14. 선고 62다760 판결), 

② 소멸시효완성의 항변을 하지 않으면 시효소멸의 판단을 할 수 없으며(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다5631 판결), 

③ 피고가 당해 소송이나 다른 소송에서 응소행위를 하였더라도 그 응소행위로 인한 시효의 중단사실을 주장하지 않으면 법원은 시효중단의 판단을 할 수 없고(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결), 

④ 동시이행항변을 하지 않으면 상환이행판결을 할 수 없다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카25222 판결). 

또한 ⑤ 해제조건성취의 항변을 하지 않으면 조건성취여부를 판단할 수 없고(대법원 1967.5.16. 67다391), 

⑥ 이행불능의 항변이 없으면 이행불능을 이유로 한 청구배척을 할 수 없다(대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2206 판결). 

즉 주장책임은, 변론에서 당사자가 어떤 법률효과의 요건사실을 주장하지 않음으로써 이에 기한 유리한 법률효과가 인정되지 않는 당사자의 불이익을 의미한다. 이는 예상 불측의 판결을 방지하는 기능을 한다.

사실의 주장책임은 누가, 무엇을, 어떻게 주장하여야 하는가의 문제이기도 한바, 

'누가'는 주장책임자를 의미하는데 이와 관련된 것이 주장책임의 분배이고, 
'무엇을'은 주요사실을 의미하는데 이와 관련된 것이 주요사실과 간접사실의 구별이며, 
'어떻게'는 명시적인 주장을 의미하는데 이와 관련된 것이 소송자료와 증거자료의 구별이다.

2. 주장책임과 증명책임의 구별

승소를 하기 위하여 증명책임을 부담하는 사실에 대하여 증거를 제출하여야 하는 당사자의 행위 책임을 주관적 증명책임이라 하고, 요증사실에 대하여 증명이 되지 않아 그 존부에 대하여 진위가 불명일 때 부담하는 당사자의 불이익을 객관적 증명책임이라 한다. 주장책임은 증명책임보다는 논리적·시간적으로 선행하고, 객관적 증명책임은 직권탐지주의하에서도 문제된다는 점이 변론주의하에서 문제되는 주장책임·주관적 증명책임과 다르다.