66.3.2.

본안의 항변(→ 항변과 부인)

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가. 의의 및 유형

항변(본안의 항변)이란 원고의 청구를 배척하기 위하여 원고의 주장사실이 진실임을 전제로 하여 이와 양립가능한 별개의 사항에 대하여 피고가 하는 사실상의 진술을 말하며, 항변은 원고의 주장사실을 인정하면서 양립될 수 있는 별개의 사실을 진술하는 제한부자백과 원고의 주장사실을 일응 다투면서 예비적으로 항변하는 가정항변으로 나눌 수 있다. 부인은 상대방이 증명책임을 지는 주장사실을 단순히 아니라고 부정하는 단순부인(직접부인)과 상대방이 주장하는 사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장하여 부정하는 이유부부인(간접부인)으로 나누어진다.

원고가 대여금반환청구를 하는 경우, 피고는 ⅰ) 돈을 빌린 적 없다, ⅱ) 돈을 증여받았다, ⅲ) 돈을 빌렸지만 변제하였다, ⅳ) 돈을 빌린 적은 없지만 설사 빌렸다고 하더라도 변제하였다 식의 주장을 할 수 있는데, ⅰ)의 경우는 단순부인, ⅱ)의 경우를 이유부 부인, ⅲ)의 경우를 제한부자백, ⅳ)의 경우를 가정항변이라 한다. 이 중 이유부부인과 제한부자백의 구별이 쉽지 않다. 한편 단순부인은 원칙적으로 허용되지 않으며 이유부부인이어야 한다.

나. 구별의 실익과 구별기준

(1) 구별의 실익

첫째, 증명책임의 분배상 부인은 부인당한 사실(청구원인사실)에 대한 증명책임을 그 상대방 즉 원고가 부담하지만, 항변은 항변사실에 대한 증명책임이 항변사실의 제출자 즉 피고에게 있다. 예컨대 위 예에서 피고가 증여를 주장하는 경우 원고가 소비대차 사실에 대하여 증명책임을 부담하고, 피고가 변제를 주장하는 경우 원고의 소비대차 사실에 대하여는 자백이 이미 성립하였으므로 피고가 변제사실에 대하여 증명책임을 부담한다.

둘째, 원고의 청구가 인용될 때 항변은 항변 배척에 대한 판단을 필요로 하지만, 간접부인은 원고의 청구원인사실을 인정하는 내용의 판단 중에 이미 피고의 부인주장을 배척하는 판단이 포함되어 있으므로 간접부인 사실의 배척 판단이 불필요하다.

(2) 구별기준

첫째, 양립가능성의 문제로, 부인은 '아니오(nein)'이기 때문에 상대방의 주장사실과 이론적으로 양립할 수 없으나 항변은 '예, 그러나(ya, aber)'이기 때문에 상대방의 주장사실과 이론적으로 양립할 수 있다.

둘째, 택일성의 문제로, 당사자는 상대방의 주장사실에 대하여 부인 또는 자백 중 택일해야 하지만, 항변은 자백을 전제로 하고 다만 항변 여부가 당사자의 자유에 속한다.

셋째, 별개 주장의 필요성의 문제로, 부인은 단순부인의 경우 별개 주장이 필요 없고, 간접부인의 경우 별개의 주장이 필요하다. 항변은 언제나 별개의 주장이 필요하다.

다. 항변의 종류

항변은 반대규정의 성질에 따라 권리장애사실, 권리멸각사실, 권리저지사실로 분류할 수 있다.

① 권리장애사실은 권리근거규정에 근거한 권리발생을 애당초 방해하는 권리장해규정의 요건사실을 말하며, 예컨대 강행법규의 위반, 의사능력의 흠결, 반사회질서적 행위, 불공정한 법률행위, 통정허위표시, 원시적 이행불능, 불법원인급여, 위법성조각사유 등이 이에 해당한다. ② 권리멸각사실은 권리근거규정에 근거하여 일단 발생한 권리를 소멸시키는 권리멸각규정의 요건사실을 말하며, 예컨대 변제, 대물변제, 공탁, 혼동, 상계, 해제, 해지, 취소, 면제, 소멸시효, 후발적 이행불능, 해제조건의 성취, 권리양도, 취득시효 완성 등이 이에 해당한다. ③ 권리행사저지사실은 권리근거규정에 근거하여 이미 발생한 권리의 행사를 저지시키는 권리저지규정의 요건사실을 말하며, 예컨대 유치권, 건물매수청구권, 인도청구에 대한 점유할 권원, 정지조건부 법률행위, 신의칙 위반이나 권리남용, 동시이행항변권, 기한의 유예, 보증인의 최고․검색의 항변권, 한정승인 등이 이에 해당한다.

권리근거규정과 권리장애규정의 구별이 쉽지 않으나 대체로 전자는 실체법 규정상 본문에, 후자는 단서에 위치한다. 예컨대 채권자취소권의 경우 ⅰ) 채권자의 피보전권리의 존재, ⅱ) 채무자의 사해행위, ⅲ) 채무자의 사해의사는 본문에 위치하는 반면, ⅳ) 수익자 또는 전득자의 악의는 단서에 위치하고 있는바, 전자는 권리근거규정에 해당하고, 후자는 권리장애규정에 해당한다.

정지조건부 법률행위와 관련하여 권리이행을 요구하는 원고의 주장에 대하여 피고가 정지조건이 부착되어 있다는 주장을 하는 경우 이는 권리행사저지사실에 해당하는 항변이라 할 수 있고, 피고가 정지조건이 성취되지 않았다는 주장을 하는 경우 이는 부인에 해당하며, 원고가 정지조건이 성취되었다고 주장하는 경우 이는 재항변에 해당한다. 한편 해제조건부 법률행위와 관련하여 권리이행을 요구하는 원고의 주장에 대하여 그 주장을 배척하려면 피고는 해제조건이 붙어 있다는 사실과 해제조건의 성취사실까지 모두 항변으로서 주장·입증을 하여야 한다.

라. 상대방의 대응 : 부인 또는 재항변

원고가 사실상의 주장을 한 데 대하여 피고가 항변을 하면, 원고는 피고의 항변이 법률상 이유 없다며 다투거나 항변사실이 존재하지 않는다며 부인을 할 수도 있고 피고의 항변사실을 받아들이면서 다시 피고의 항변사실의 효과의 불발생․소멸 등 새로운 사실을 들어 재항변할 수도 있다. 이는 모두 피고가 항변하였음을 전제로 하는 것이다. 따라서 원고가 청구원인사실로서의 사실상의 주장을 한 데 대하여 피고가 항변이 아닌 부인을 한 경우에는 원고가 청구원인사실에 대한 증명책임을 부담할 뿐 피고의 항변이 있은 뒤에야 할 수 있는 재항변 등은 인정될 수 없다. 한편 피고의 항변에 대하여 원고가 재항변을 한 경우 피고는 다시 재재항변을 할 수 있다. 예컨대 원고가 대여금청구를 한 경우(청구원인), 피고는 소멸시효를 주장할 수 있고(항변), 원고는 이에 대하여 가압류에 의한 시효중단을 주장할 수 있으며(재항변), 피고는 이에 대하여 다시 가압류가 해제되어 시효가 다시 진행되고 완성되었다는 주장을 할 수 있다(재재항변).

마. 관련문제

(1) 상계항변의 특수성

피고가 여러 가지 항변을 제출하는 경우 이는 공격방어방법에 불과하므로 법원은 그 순서에 구속되지 않는다. 하지만 상계항변은 그 항변이 인정될 때 피고에게 직접적인 손해를 가져오는 출혈적 성격을 가지며, 이유 중 판단이라도 예외적으로 기판력이 발생하는 점에 비추어 최후적으로 보충적으로 판단하여야 하는 예비적 항변이다.

(2) 항변․부인과 일부자백

일부자백이란 상대방의 주장과 일부만 일치하는 경우로 일방의 주장이 상대방의 주장과 전부 일치되어야 할 필요는 없으므로 자백의 가분성의 원칙은 당연히 인정된다. 일부자백은 상대방의 주장사실을 전체로서는 다투지만 그 일부에 대하여는 일치된 진술을 하는 경우인 이유부 부인(예컨대 돈을 받은 것은 인정하지만 차용이 아니라 증여이다)과 상대방의 주장사실을 인정하면서 이에 관련되는 방어방법을 부가하는 경우인 제한부 자백(예컨대 금전 차용은 인정하지만 변제하였다)으로 나눌 수 있다. 이유부 부인이나 제한부 자백 중 상대방의 진술과 일치한 진술은 재판상 자백으로서 그 취소가 제한된다.