19.2.

법관 제척이유

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제척이유

제41조는 5가지 제척이유를 규정하고 있는바, 이는 열거 규정이므로 확대해석해서는 안된다. 제1 · 2 · 4호는 법관과 당사자 사이의 관계 때문에, 제3 · 5호는 법관과 사건 사이의 관계 때문에 규정한 것이다.

1. 법관 등이 사건의 당사자 등의 관계인 때(제1호)

'법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자 · 공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때'이다. ⅰ) 배우자란 법률혼 관계만을 의미하므로 사실혼 배우자는 포함되지 않는다. ⅱ) 당사자란 원고 · 피고뿐만 아니라 보조참가인, 기판력이 미치는 모든 소송관계인을 포함한다. ⅲ) 공동권리자․공동의무자의 관계라 함은 기판력을 받을 관계가 아니라도 소송의 목적이 된 권리관계에 관하여 공통되는 법률상 이해관계가 있어 재판의 공정성을 의심할 만한 사정이 존재하는 지위에 있는 관계를 의미하므로, 종중의 종중원들은 종중원의 재산상 · 신분상 권리의무 관계에 직접적인 영향을 미치는 종중 규약을 개정한 종중 총회 결의의 효력 유무에 관하여 공통되는 법률상 이해관계가 있다고 할 것이고, 따라서 종중 규약을 개정한 종중 총회 결의에 대한 무효확인을 구하는 소가 제기되었는데 재판부를 구성한 판사 중 1인이 당해 종중의 구성원인 경우 그 판사는 '당사자와 공동권리자 · 공동의무자의 관계에 있는 자'에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다102254 판결). 나아가 법관 등과 당사자 등의 관계가 공유자 · 합유자 관계인 경우, 연대채권자 관계인 경우, 주채무자와 보증채무자의 관계인 경우 등도 여기에 해당하나, 회사의 주주와 회사채권자 사이의 관계는 여기에 해당하지 않는다. ⅳ) 상환의무자는 어음․수표상의 소구의무를 부담하는 사람을 말한다.

2. 법관이 당사자와 친족의 관계인 때(제2호)

'법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때'로 친족은 민법 제777조에 의한다.

3. 법관이 증언이나 감정을 하였을 때(제3호)

'법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때'로 여기서 사건은 계속 중인 당해사건을 말한다.

4. 법관이 사건당사자의 대리인의 관계인 때(제4호)

'법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때'이다. ⅰ) 대리인은 임의대리인이든지 법정대리인이든지 불문한다. ⅱ) 사건은 분쟁의 동일성만 인정된다면 조정이나 독촉절차, 제소전화해 절차 등에 관여한 경우도 여기에 해당한다.

5. 법관이 이전심급 재판에 관여한 때(제5호, 전심관여)

가. 취지

제5호의 전심관여를 제척이유로 정한 것은 법관의 예단을 배제함으로써 재판의 공정성을 유지하고, 심급제도의 형해화를 막아 심리의 실질화를 도모하기 위한 것이다.

나. 요건

(1) 이전심급의 재판

이전심급의 재판이란 하급심 재판을 가리키는 것이다. 하급심 재판이라면 종국판결 뿐만 아니라 상급심의 판단을 받는 중간적 재판도 포함된다. 따라서 상고심에 있어서 간접적으로 불복대상이 된 제1심의 판결도 전심 재판에 해당한다. 그러나 ① 환송 · 이송되기 전의 원심판결(다만 제436조 제3항에 의하여 관여가 금지된다), ② 재심사건에 있어서 재심대상이 된 확정판결(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000재다87 판결), ③ 청구이의의 소에서 그 대상인 확정판결, ④ 본안소송에 대한 관계에서 보전처분에 관한 재판(대법원 1962.7.20. 61민재항3), ⑤ 본안소송의 재판장에 관한 기피신청사건의 재판(대법원 1991. 12. 27. 자 91마631 결정), ⑥ 집행정지신청사건에 대한 집행권원 발생의 본안재판(대법원 1969. 11. 4. 자 69그17 결정)은 이전심급의 재판에 해당하지 않는다. 또한 판례는 ⑦ 소송상 화해에 관여한 법관이 그 화해 내용에 따른 목적물의 인도소송에 관여하는 것은 전심관여로 볼 수 없다(대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1232 판결)고 판시하였다.

(2) 관여

전심관여라 함은 최종변론, 판결의 합의와 판결의 작성에 관여함을 말하는 것이고 그 전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우, 기일지정과 같은 소송지휘에 관여한 경우, 판결의 선고에만 관여한 경우는 포함되지 아니한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결). 또한 다른 법원으로부터 촉탁을 받고 전심에 관여한 때에도 여기의 관여에 해당하지 않는다(제5호 단서).

(3) 동일사건

현재 사건과 전심에서 관여한 사건이 동일한 사건이어야 한다. 동일 내용의 다른 사건은 제척이유가 되지 못한다(대법원 1984. 5. 15. 선고 83다카2009 판결).