20.4.

법관 기피의 효과

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1. 기피신청의 효과

가. 본안소송절차의 정지(제48조)

기피신청이 있는 경우 법원은 기피에 관한 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다(제48조 본문). 다만 ① 간이각하 결정을 하는 경우, ② 종국판결을 선고하는 경우, ③ 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 예외적으로 소송절차를 정지하지 않아도 된다(제48조 단서). 긴급을 요하는 행위란 그 행위를 지연하면 상대방이 회복할 수 없는 손해를 입게 되는 행위를 말하는바, 멸실이 우려되는 증거에 대한 증거조사 또는 증거보전행위, 집행정지명령, 가처분, 가압류 등이 여기에 해당한다. 따라서 변론종결 이후에 비로소 그 재판장에 대한 기피신청이 있었음이 명백한 경우 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고한 것은 정당하다(대법원 1996. 1. 23. 선고 94누5526 판결).

나. 속행 후 판결선고시 불복수단

① 법원이 기피신청을 받았음에도 소송절차를 정지하지 아니하고 변론을 종결하여 판결 선고기일을 지정하였다고 하더라도 종국판결에 대한 불복절차에 의하여 그 당부를 다툴 수 있을 뿐 이에 대하여 별도로 항고로써 불복할 수 없으며(대법원 2000. 4. 15. 자 2000그20 결정), ② 만일 법관에 대한 기피신청에도 불구하고 본안사건 담당 법원이 제48조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당 법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없다(대법원 2008. 5. 2. 자 2008마427 결정).

다. 속행된 소송행위의 하자 치유

(1) 문제점

기피신청을 받은 법원은 본안의 소송절차를 정지하여야 함에도 불구하고 이를 속행하였는데, 나중에 기피신청이 기각 또는 각하되어 확정된 경우 절차속행의 하자가 치유되는지 여부가 문제이다.

(2) 학설

적극설은 절차의 신속 원활한 진행을 위하여 절차 속행의 하자가 치유된다고 본다. 소극설은 기피신청한 자의 절차권의 침해이고 중대한 하자로서 치유되지 않는다고 본다. 절충설은 절차를 속행했더라도 기피 신청자의 소송상 이익이 침해되지 않은 경우 즉 긴급하지 않은 행위에 대하여 기피신청자가 소송행위를 한 때에 한하여 하자가 치유된다고 본다(긴급한 행위는 적법하고, 긴급하지 않은 행위는 위법하나 기피신청자가 절차보장을 받았다면 적법해진다는 의미).

(3) 판례

대법원은 "기피신청을 당한 법관이 그 기피신청에 대한 재판이 확정되기 전에 한 판결의 효력은 그 후 그 기피신청이 이유 없는 것으로서 배척되고 그 결정이 확정되는 때에는 유효한 것으로 된다(대법원 1978. 10. 31. 선고 78다1242 판결, 기피신청이 변론종결 후에 제기된 사안)."고 판시하여 적극설을 취하였으나, 최근 "기피신청에 대한 각하결정 전과 각하결정이 당사자에게 고지되기 전에 이루어진 변론기일의 진행은 모두 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 특별한 사정이 없는 이상, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 위 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다78467,78474 판결, 다시 절차를 진행하더라도 이전처럼 쌍불의 효과가 발생한다는 보장 없음)."고 판시하여 소극설을 취하였다.

(4) 검토

소송경제와 당사자의 절차권 보장을 모두 고려한 절충설이 타당하다.

2. 기피결정의 효과

기피당한 법관은 합의부의 기피결정이 있을 때에 비로소 직무집행에서 배제된다. 제척결정과 달리 기피결정은 형성적 성질을 가지기 때문이다. 직무집행에서 배제된 법관은 일체의 소송행위에 관여할 수 없고, 설사 관여하더라도 모두 효력이 없다. 다만 기피결정이 확정되기 전까지는 ① 종국판결의 선고, ② 긴급을 요하는 행위는 예외적으로 할 수 있다(제48조 단서). 만일 기피결정을 간과하고 기피당한 법관에 의하여 본안판결이 선고된 경우, 그 판결은 무효가 아니므로 판결확정 이전에는 절대적 상고이유(제424조 제1항 제2호), 확정 이후에는 재심사유(제451조 제1항 제2호)에 해당한다.