20.3.

법관 기피 절차

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1. 기피신청

가. 기피신청의 방식

제척과 달리 기피는 당사자의 신청에 의하여만 그 절차가 개시된다(제43조 제1항). 기피는 그 이유를 밝혀 신청하여야 하며, 합의부 법관에 대한 기피는 그 합의부에, 단독판사 · 수명법관 · 수탁판사에 대한 기피는 당해 법관에게 서면 또는 말로 신청한다(제44조 제1항, 제161조). 신청당사자는 신청한 날로부터 3일 내에 기피의 이유와 소명방법을 서면으로 제출하여야 한다(제2항). 다만 기피의 원인이 되는 사유가 증인신문신청의 각하 등 당해 법원의 사건기록상 명백한 사항 즉 법원에 현저한 사실을 내용으로 하는 경우에는 그 사실을 달리 소명할 필요가 없다(대법원 1988. 8. 10. 자 88두9 결정).

나. 기피신청권자

기피신청은 당사자나 보조참가인만이 할 수 있으며, 소송대리인은 고유의 권한으로서 기피신청을 할 수 없고, 단지 대리인으로서 할 수 있을 뿐이다.

다. 기피신청권의 행사시기와 상실

기피신청은 그 이유를 알고 지체 없이 하여야 하며, 기피이유 있음을 알면서도 본안변론이나 변론준비기일에서 진술하는 경우에는 기피신청권을 상실한다(제43조 제2항). 직권조사를 요하는 제척과 다른 점이다. 한편 어떤 이유이든 기피당한 법관이 그 사건에 관하여 직무를 집행할 수 없게 된 경우 기피신청은 그 목적을 잃게 되어 이를 유지할 이익이 없게 된다(대법원 1992. 9. 28. 자 92두25 결정).

2. 기피신청에 대한 재판(2단계)

가. 기피당한 법관 스스로의 간이각하 재판

① 신청방식을 준수하지 않은 때(기피이유를 적지 않거나 소명방법을 3일 이내에 제출하지 않는 경우 등), ② 소송지연을 목적으로 한 신청임이 분명한 때(법관 전원에 대한 기피, 동일한 사유로 반복하여 기피신청 등)에는 기피당한 법원이나 법관 스스로 신청을 각하할 수 있다(제45조 제1항).

나. 다른 합의부의 결정에 의한 재판

간이각하 할 사안이 아닌 경우, 소속법원 합의부는 결정으로써 기피신청의 이유 유무에 대하여 재판한다(제46조 제1항). 기피신청을 받은 법관은 위 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있고(제2항), 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다(제3항). 합의부의 기피인용결정에 대하여는 불복할 수 없지만, 기피기각 또는 각하결정에 대하여는 즉시항고 할 수 있다(제47조 제1항, 제2항).