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반소의 의의, 성질, 모습

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[조문] 제269, 270, 271조, 제412조

Ⅰ. 의의 및 취지

소송계속 중에 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고에 대하여 제기하는 소를 말한다(제269조). 원고의 청구 또는 피고의 항변과 관련된 쟁점을 동일절차에서 심리함으로써 재판통일과 소송경제에 기여한다.

Ⅱ. 성질

1. 독립한 소

반소는 독립의 소이지 방어방법이 아니다. 예를 들어 원고의 소유권이전등기청구에 대하여 피고가 동시이행항변을 하면 이는 방어방법에 불과하지만 반대채권(매매대금지급청구권)에 대하여 이행의 소를 제기하면 이는 독립한 반소에 해당한다. 본소청구의 기각 이상의 적극적인 내용이 포함되어 있어야 하므로 소유권존재확인의 본소에 대하여 소유권부존재확인의 반소를 제기하는 것은 반소청구로서의 이익이 없다. 판례 역시 "반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서의 이익이 없고, 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다40709 판결)."고 판시하였다. 나아가 판례는 “예비적 반소의 원인채권에 기한 상계항변이 다른 사건에서 인용되어 이미 확정되었으므로 그 예비적 반소는 소의 이익이 없게 되어 부적법하다.”고 판시하였다.

2. 본소의 적법 여부에 영향을 주지 않는 소

이와 관련하여 문제되는 것이 채무부존재확인의 본소가 제기된 이후에 동일한 채권에 대한 이행의 반소가 제기된 경우이다. (이와 관련된 쟁점은 두 가지인데, ⅰ) 중복소송의 문제와 ⅱ) 본소의 확인의 이익 문제이다. ⅰ)은 ‘중복소송’ 참조) 이 경우 확인의 이익과 관련하여서는 견해대립이 있다.

가. 학설

소멸설은 피고가 이행의 반소를 제기한 경우에 반소청구를 기각하는 판결의 기판력은 원고가 채무부존재확인소송에 의하여 달성하려는 목적과 동일하므로 이행의 반소로 인하여 본소는 그 확인의 이익이 소멸하였다고 본다. 불소멸설은 이행의 반소가 제기되었다고 하더라도 언제든지 취하 가능하므로 채무 존부에 대한 기판력을 구하는 확인의 본소를 유지할 실익이 있다고 한다. 절충설은 본소가 판결하기에 성숙할 단계에 있다면 본소는 적법하나, 전단계라면 확인의 이익이 없다고 한다.

나. 판례

대법원은 "소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428,2435 판결)."고 판시하였다.

다. 검토

제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다.

3. 피고가 원고를 상대로 자유롭게 제기하는 소

반소는 피고가 원고를 상대로 한 소이다. 명칭에 구애되지 않고 피고를 원고로 한 소이면 반소로 볼 것이며, 당사자 아닌 자 예컨대 보조참가인의 반소는 부적법하다. 반소는 피고가 원고를 상대로 제기한 경우가 원칙이지만, 원 · 피고가 독립당사자참가인이나 참가승계인을 상대로 한 반소도 가능하다. 그러나, 판례는 “피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042,235059,235066 판결).”고 판시하여 제3자에 대한 반소를 허용하지 않고 있다.

Ⅲ. 모습

1. 단순반소와 예비적 반소

가. 단순반소

본소청구가 인용되든 기각되든 관계없이 반소청구에 대하여 심판을 구하는 것을 가리킨다. 예컨대 원고가 소유권에 기한 토지인도청구를 하였는데 피고가 원고는 그 토지의 소유권자 아님을 이유로 소유권이전등기말소의 반소청구를 하는 경우이다. 단순반소가 반소의 전형적 모습이다. 이 경우 법원은 본소의 승패와 무관하게 반드시 반소에 대한 재판을 하여야 한다.

나. 예비적 반소

(1) 의의 및 구체적 예

본소청구가 인용될 때를 대비하여 조건부로 반소청구에 대하여 심판을 구하는 것을 가리킨다(조건부반소). 예컨대 원고가 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기청구를 하였는데 원고의 청구가 인용될 때를 대비하여 피고가 잔대금의 지급을 구하는 반소를 제기한 경우, 매매계약 무효를 원인으로 한 목적물인도청구의 본소가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 이미 지급한 계약금의 반환을 구하는 경우, 원고의 건물에 대한 소유권이전등기말소의 본소청구에 대하여 피고가 그 건물의 소유권이 원고에게 있다 하더라도 그 대지의 소유권은 피고에게 있다 하여 그 건물의 철거를 구하는 반소청구(대법원 1962. 11. 1. 선고 62다307 판결), 본소의 대여금 청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 원고에 대한 채권으로 상계항변을 하는 경우(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다30966,30973 판결)이다. 한편 본소청구가 기각될 경우를 대비한 경우도 가능한데, 이를 부진정예비적 반소라 한다. 예컨대 원고가 대여금반환청구를 하자, 피고가 계약의 취소사유를 주장하면서 취소사유가 있어 원고의 청구가 기각되는 경우에 지급한 계약금 등의 반환을 구하는 경우이다.

가집행선고가 있는 본안판결이 상소심에서 바뀌는 경우 가집행이 실효되는데, 피고는 원고를 상대로 원상회복 및 손해배상을 청구할 수 있다. 두 가지 방법이 있는데 ① 원고를 상대로 별도의 소를 제기하는 방법, ② 상소심 절차에서 본안판결의 변경을 구하면서 병합하여 원상회복을 청구하는 방법이 있는데 이것이 바로 가지급물반환신청으로서 대표적인 예비적 반소이다.

(2) 본소와 예비적 반소와의 관계

예비적 반소에서는 ① 본소청구가 각하되거나 취하되면 반소청구는 본소와 운명을 같이 하여 소멸되며, ② 본소청구가 기각되는 경우에는 반소청구에 관한 판단을 요하지 않는다(설사 판단을 하더라도 효력이 없다). 그러나 항소심에서 본소청구를 인용하게 되면 반소청구에 대하여 판단을 하여야 한다. 그러나 ③ 제1심 법원이 본소청구를 인용하였기에 예비적 반소에 대하여 판단하였는데 나중에 항소심에서 본소청구가 기각될 때에는 이미 판단한 반소에 대하여 취소하는 판결을 하여야 한다. 한편 ④ 제1심이 원고들의 본소 중 주위적 청구를 전부 인용하고, 피고의 반소 중 주위적 청구에 대한 소를 각하하고 예비적 청구를 일부 인용한 데 대하여, 피고는 반소의 예비적 청구를 일부 기각한 부분에 대하여만 항소를 제기하였을 뿐 본소에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였으므로, 원고들의 본소는 주위적 청구뿐만 아니라 예비적 청구 역시 원심의 심판범위에서 제외되는 것이고, 따라서 원고들이 원심에서 청구취지 및 청구원인변경신청서를 제출하여 예비적 청구에 불법행위에 의한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다고 하더라도 추가된 예비적 청구가 원심의 심판범위에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733 판결). 나아가 ⑤ 본소청구․예비적 반소청구의 각하 후 원고만이 항소한 경우에 예비적 반소청구의 각하가 유효한지 여부 및 항소심의 심판대상이 무엇인지에 대하여 견해가 대립한다.

(가) 예비적 반소에 대한 각하가 유효한지 여부

예비적 반소는 본소가 인용됨을 조건으로 판단하는 것이므로 본소를 각하하는 경우에는 예비적 반소에 대하여 판단함은 위법하다. 판례 역시 "피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061 판결)."고 판시하여 같은 입장이다.

(나) 예비적 반소청구도 항소심에 이심되는지 여부

본소와 예비적 반소는 그 성질상 항소심에 같이 이심된다. 그 근거에 대하여는 상소불가분의 원칙을 들기도 하고, 예비적 병합에 있어 심리의 불가분성 또는 예비적 병합의 특성에 따른 모순·저촉방지의 필요를 위하여 이심된다는 견해도 있다. 사안의 경우, 본소 청구에 대한 항소로 예비적 반소 청구도 항소심에 이심되고 확정이 차단된다.

(다) 예비적 반소청구가 심판대상인지 여부

판례는 "제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061 판결)."고 판시하였다.

생각건대, 비록 원고만이 본소에 대하여 다투었지만 원고도 본소가 인용되는 경우 예비적 반소도 인용될 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있어 예비적 반소를 심판대상으로 삼아도 원고에게 불이익한 변경으로 볼 수 없을 것이므로 판례의 입장이 타당하다.

2. 재반소

피고의 반소에 대하여 원고가 다시 반소하는 것을 가리킨다. 소송절차의 복잡화를 이유로 반대하는 견해가 있으나, 반소제도의 취지 및 금지규정의 부존재를 고려할 때 허용함이 타당하다(통설). 따라서 원고는 취하하였던 본소청구를 재반소로서 부활시킬 수도 있다 할 것이다. 판례는 “원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 제기한 후 피고가 반소로서 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고의 재산분할청구 중에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에도 재산을 분할해 달라는 취지의 청구가 포함된 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다(이때 원고의 재산분할청구는 피고의 반소청구에 대한 재반소로서의 실질을 가지게 된다)(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001므626 판결).”고 판시하여 재반소에 대하여 긍정적인 입장이다.