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반소의 요건과 절차

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1. 상호관련성

가. 취지 · 성질

변론과 증거조사를 함께 실시하는 데 편리하고 심리의 중복과 재판의 저촉을 피하기 위한 것이다. 사익적 요건이므로 원고가 동의하거나 이의 없이 응소한 경우 이의권의 포기 · 상실의 대상이 된다.

나. 내용

(1) 본소청구와 상호관련성

본소의 소송물 또는 그 대상 · 발생원인에 대하여 법률상 · 사실상 공통성이 있어야 한다. 예컨대 ⅰ) 반소청구와 본소청구가 같은 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우(원고의 이혼소송에 대하여 피고가 반소로 제기한 이혼소송), ⅱ) 청구원인이 같은 경우(매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구에 대하여 피고의 잔대금지급을 구하는 반소), ⅲ) 대상에 대하여 주된 부분이 공통인 경우(가옥소유권확인청구에 대하여 같은 건물에 대한 임차권확인을 구하는 반소), ⅳ) 발생원인에 대하여 주된 부분이 공통인 경우(같은 사고를 원인으로 하여 원고와 피고가 손해배상을 하는 경우)가 있다.

(2) 본소방어방법과 상호관련성

본소청구의 항변사유 또는 그 대상 · 발생원인에 대하여 법률상 · 사실상 공통성이 있어야 한다. 예컨대 원고의 대여금청구에 대하여 피고가 상계항변을 하면서 초과채권에 대한 이행을 구하는 반소, 원고가 가옥인도청구를 함에 피고가 항변으로 유치권을 주장하면서 피담보채무의 지급을 구하는 반소가 있다. 다만 그 방어방법이 반소제기 당시에 현실적으로 제출(예컨대 실기각하된 항변은 부적법하다)되어야 하며 또한 법률상 허용되어야 한다(예컨대 상계금지채권에 의한 상계항변에 기한 반소청구는 부적법하다). 항변이 받아들여지지 않을 것이 분명하여 반소청구와 함께 변론이나 증거조사를 해야 할 경우가 되지 못하기 때문이다. 한편 점유권에 기한 본소에 대하여 피고는 본권에 기한 반소를 제기할 수 있다. 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못할 뿐(민법 제208조 제2항) 본권에 기한 반소까지 허용되지 않는 것은 아니기 때문이다.

2. 본소절차를 현저히 지연시키지 아니할 것

반소가 본소의 지연책으로 남용되는 것을 방지하기 위한 요건으로 공익적 요건이다. 따라서 이의권의 포기 · 상실의 대상이 되지 못한다. 변론준비기일에서 쟁점정리가 끝나 변론이 열리는 경우 뒤늦게 반소를 제기하는 것은 특단의 사정이 없는 한 본소절차를 현저히 지연시키는 경우로 볼 수 있을 것이다.

3. 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것

가. 반소제기의 요건

본소의 소송계속은 반소제기의 요건이고 존속요건은 아니다. 따라서 ⅰ) 반소제기 후에 본소가 취하 · 각하되어도 예비적 반소가 아닌 한 반소에는 영향이 없다. 다만 판례는 "피고가 본소에 대한 추완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우에 항소가 부적법 각하되면 반소도 소멸한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다16962, 16979 판결)."고 판시하였다. ⅱ) 그러나 본소가 취하되면 피고는 원고의 응소 후라도 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다(제271조). 다만 판례는 "제271조의 규정은 원고가 반소의 제기를 유발한 본소는 스스로 취하해 놓고 그로 인하여 유발된 반소만의 유지를 상대방에게 강요한다는 것은 공평치 못하다는 이유에서 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용 할 수 없고, 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카298 판결)."고 판시하였다. 한편 변론종결 전의 반소이어야 하므로 변론종결 후의 반소는 부적법하나, 변론이 재개되면 이 요건의 흠은 치유된다.

나. 항소심에서 반소제기

① 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 ② 상대방이 동의한 경우여야 한다(제412조 제1항). 예컨대 항소심에서 이르러 상계항변을 하고 더불어 반소까지 제기하였다면 특별한 사정이 없는 한 반소로서 부적법하다. 다만 원고가 반소제기에 동의한다면 부적법한 반소라 할 수 없다. 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우로는 ⅰ) 중간확인의 반소, ⅱ) 본소와 청구원인을 같이하는 반소, ⅲ) 제1심에서 이미 충분히 심리된 쟁점과 관련된 반소, ⅳ) 항소심에서 추가된 예비적 반소가 있다. 한편 상대방이 이의 없이 반소에 대하여 본안변론을 한 경우에는 반소제기에 동의한 것으로 본다(제2항, 동의간주). 판례는 항소심에서 피고가 반소장을 진술한 데 대하여 원고가 "반소기각 답변"을 한 것만으로는 "이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때"에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다1783 판결)고 판시하였다.

다. 상고심에서의 반소

상고심에서의 반소는 허용되지 않는 것이 원칙이다. 예외적으로 피고가 가집행선고의 실효를 대비하여 제기한 가지급물반환신청(제215조)은 예비적 반소로서 상고심에서도 허용되나 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우에만 허용된다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다36617 판결).

4. 소의 병합요건을 갖출 것

반소는 신소의 제기이므로 청구의 병합요건(동종의 소송절차, 공통의 관할)과 소송요건을 갖추어야 한다. 따라서 반소청구가 다른 법원의 전속관할에 속하는 경우에는 본소 계속 법원에 반소를 제기할 수 없다. 한편 단독사건인 본소 계속 중에 합의부사건인 반소가 제기된 경우에 원고의 변론관할이 발생하지 않는 한 법원은 본소와 반소를 모두 합의부로 이송하여야 한다(제269조 제2항).

절차

1. 반소의 제기

반소는 본소에 관한 규정을 따르므로(제270조), 반소의 제기는 반소장의 제출로써 한다. 반소장의 기재사항 역시 소장과 같다. 이 경우 피고를 반소원고로, 원고를 반소피고로 표시한다. 반소장 부본은 즉시 원고에게 송달한다(규칙 제64조). 인지는 소장에 붙이는 것과 동일한 금액의 인지를 붙여야 하나, 다만 본소와 그 목적이 동일한 반소의 경우에는 반소의 인지액에서 본소의 인지액을 뺀 차액의 인지액만 납부하면 된다.

2. 반소요건과 소송요건의 조사

반소요건을 결한 경우 판례는 "항소심에서 상대방의 동의 없이 제기한 반소는 그 반소 자체가 부적법한 것이어서 단순한 관할법원을 잘못한 소제기와는 다른 것이므로 이를 각하하였음이 부당한 것이라 할 수 없다(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다2034, 2035 판결)."고 판시하여 각하설을 취하고 있으나 학설은 대체로 반소요건의 흠이 있더라도 독립한 소로서 소송요건을 갖추고 있다면 본소와 분리하여 심리 · 재판하여야 한다는 분리심판설을 취하고 있다. 생각건대 소송경제를 고려하여 당사자의 명시한 의사에 반하지 않는 한 분리심판설이 타당하다.

3. 본안심판

본소와 반소는 원칙적으로 병합심리하고 1개의 전부판결로써 심판하나, 예외적으로 절차의 번잡 · 지연의 염려 등이 있는 때에는 변론의 분리 · 일부판결도 가능하다(제141조, 200조 제2항). 다만 1개의 전부판결을 할 때에도 주문은 별도로 표시하나, 예외적으로 소송비용의 재판만은 본소비용과 반소비용을 합하여 판단하여야 한다(소송비용불가분의 원칙).