17.6.

민사소송 이송의 효과

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1. 이송재판의 구속력

가. 의의 및 취지

이송결정이 확정되면 이송을 받은 법원을 구속하므로 잘못된 이송이라도 이송을 받은 법원은 반송이나 전송을 할 수 없다(제38조). 반복되는 이송으로 인한 본안의 심리 지연을 막기 위함이다.

나. 전속관할위반에 의한 이송의 경우 구속력 인정 여부

(1) 문제점

임의관할 위반의 이송결정에 대하여는 구속력이 인정됨에 다툼이 없으나, 강행규정인 전속관할 규정에 위반된 이송결정에 대하여도 구속력이 인정되는지 여부에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설

소극설은 법원의 결정에 의해 전속관할에 관한 규정을 배제할 수는 없다는 이유로 구속력을 부정한다. 적극설은 제38조에서 명문으로 전속관할의 경우를 배제하지 않고 있다는 이유로 구속력을 인정한다. 절충설은 구속력을 인정하는 것이 타당하지만 예외적으로 당사자에게 3심의 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 심급관할의 경우에는 구속력을 부정한다.

(3) 판례

대법원은 "이송결정의 기속력은 즉시항고 인정 및 이송제도의 소송지연 방지 취지에 비추어 원칙적으로 전속관할의 규정을 위배하여 이송한 경우에도 미친다. 그러나 심급관할에 위반한 이송결정의 기속력이 이송 받은 상급심 법원에도 미친다면 당사자의 심급의 이익이 박탈되고, 당사자의 사실에 관한 주장, 입증의 기회가 박탈되는 불합리가 생기므로, 상급심 법원에는 미치지 않는다. 한편 그 기속력이 이송 받은 하급심 법원에도 미치지 않는다고 한다면 사건이 하급심과 상급심 법원 간에 반복하여 전전이송되는 불합리한 결과를 초래되므로 하급심 법원에는 미친다(대법원 1995. 5. 15. 자 94마1059,1060 결정)."고 판시하였다.

(4) 검토

심급관할 위반의 경우 상급심에도 구속력이 미친다고 하면 사실상 2심만을 인정하는 결과가 되어 심급의 이익을 박탈하게 되고, 하급심에 구속력이 미치지 않는다고 하면 상급심의 판단에 하급심이 구속되지 않게 되어 심급구조에 위배되므로 판례의 입장이 타당하다.

다. 구속력의 예외

이송을 받은 뒤에 소변경 등의 사정이 생겨 새로운 관할법원이 생긴 경우에는 이송결정의 구속력은 미치지 않는다.

2. 소송계속의 이전

이송결정이 확정되면 소송은 처음부터 이송을 받은 법원에 계속된 것으로 본다(제40조 제1항). 따라서 소제기에 의한 시효중단이나 기간준수의 효력은 그대로 유지된다(판례). 이송 전후 사이에 변론의 일체성이 인정되며(제40조 제1항), 제37조가 관할위반에 의한 이송 결정 확정 후에도 이송법원이 긴급처분을 할 수 있게 하였음에 비추어 어느 경우에도 소송행위는 그 효력을 유지한다고 봄이 타당하다(통설). 다만 변론의 갱신절차(제204조 제2항)는 필요하다.

3. 소송기록의 송부

이송결정이 확정되면 이송결정의 정본을 기록에 붙여 이송 받은 법원의 법원사무관 등에게 보내야 한다(제40조 제2항). 다만 기록이 이송법원에 있는 동안 급박한 사정이 있을 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 증거조사나 가압류 · 가처분 등의 필요한 처분을 할 수 있다(제37조).