22.3.

민사소송에서 당사자의 절차적 기본권(당사자권, 당사자의 소송법적 지위)

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1. 서설

가. 당사자의 주체성

현대의 자유주의 소송법제하에서는 당사자는 조사의 객체나 진실발견의 대상이 아니라 소송주체로서의 지위를 가지며 그 지위에 부합하는 절차상 여러 가지 권능을 가지고 있다.

나. 절차적 기본권의 개념

당사자가 소송상 주체로서 가지는 여러 가지 절차상 권리를 통일적으로 파악하여 절차적 기본권 또는 당사자권이라 한다. 그리고 절차적 기본권 또는 당사자권의 보장을 절차보장이라고 한다.

다. 절차적 기본권의 근거

절차적 기본권은 헌법상 인간의 존엄과 가치, 재판청구권, 평등권 등에 근거하고 있으므로 이는 헌법원칙에 따라 소송절차를 운영하도록 법원에 요구할 수 있는 권리라고 할 수 있다. 판례도 "확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고된 경우(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결)"라고 판시하여 이를 인정하고 있다.

2. 절차적 기본권의 내용

가. 이당사자대립주의

① 법원은 소송요건을 직권으로 조사하여 대립구조가 깨져 있다면 소를 각하하여야 하고, ② 소송계속 중 이당사자대립구조가 깨지면 소송절차가 중단되고 수계가 적법하게 이루어질 때까지 절차가 진행되지 않으며, ③ 법원은 이당사자의 대립구조가 깨져 회복이 되지 않는 경우 소송종료선언을 하여야 한다. ④ 쌍방대리를 금지하고 위반 시 무권대리 또는 변호사법 제31조 제1항 위반으로 처리하며, ⑤ 법원은 석명권을 통하여 실질적인 기회균등을 보장하여야 한다. 판례도 ‘도 교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 제기한 소유권 확인의 소는 자기가 자기를 상대로 제기한 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결)’, ‘소송계속 중 당사자 사망사실을 간과한 판결은 절차상 위법이 있다’(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결), ‘이혼소송 중 일방이 사망한 경우 법원은 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결)’고 하였다.

나. 심문청구권

당사자가 절차에서 법원에 대하여 법률상 또는 사실상의 문제에 대한 자기의 의견을 진술하고 상대방의 의견을 들을 수 있는 기회를 보장해 달라고 요구할 수 있는 권리이다. 이는 헌법상 인간의 존엄과 가치를 근거로 하여 인정되는바, 소송의 절차 진행에 관한 권리(기일지정신청권, 송달권, 구문권, 소송절차 이의권, 이송신청권, 제척 · 기피 신청권 등)와 소송의 내용 형성에 관한 권리(처분권주의에 의한 소송종료 권능, 변론권, 증명권, 소송물 처분권, 불복 신청권 등)로 분류할 수 있다.

다. 증명권

당사자가 주장하는 권리의 요건사실에 대하여 증명할 수 있는 권리를 말한다. 증명권은 법원에 대하여 증거제출권, 증거보전신청권, 증거조사 참여권, 증거력 판단에 대한 불복권을 내용으로 하고, 당사자에 대하여 증거수집에 대한 방해배제를 요구할 수 있는 권리를 내용으로 한다.

라. 기타

법률에 엄격한 자격이 정해진 법관에 의한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항), 공개심리주의(헌법 제109조), 신속한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제4항) 등도 절차적 기본권의 내용에 속한다.

3. 절차적 기본권의 침해에 대한 구제

가. 절차에 대한 이의신청권

본안전항변, 소송절차에 대한 이의, 제척 · 기피의 신청 등 이의신청을 할 수 있다.

나. 재판에 대한 불복신청권

재판 확정 전에는 상소, 확정된 후에는 재심사유가 되는 한 재심으로 구제받을 수 있다. 기타 소송절차에 관한 재판의 경우에는 항고로 불복할 수 있으나 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 않는다.

다. 실체법적 구제책

절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고된 경우 재심을 거치지 않고 불법행위에 기한 손해배상의 청구도 가능하다.