22.2.

민사소송에서의 당사자의 구조: 이당사자대립주의

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1. 의의

이당사자대립주의란 소송절차에서는 반드시 두 당사자가 대립하고 있어야 함을 의미한다. 그렇게 해야만 적정과 공평이라는 이상에 부합하기 때문이다. 이러한 구조를 대심적 구조 또는 쌍면적 구조라고 한다. 이에 반하여 비송사건에서는 두 당사자의 대립구조를 필요로 하지 않는 편면적 구조를 가진다.

2. 내용 - 실질적 이당사자대립주의

가. 쌍방대리 · 자기소송 등의 금지

이당사자대립구조는 형식적으로 두 당사자가 대립하고 있으면 족하다는 의미가 아니며, 실질적으로 두 당사자의 대립구조가 유지되어야 한다. 따라서 (1) 쌍방대리나 (2) 자기소송 (3) 사망자나 허무인에 대한 소송은 금지된다. 즉 (1) 원고가 피고의 대리인을 겸하거나, 원고가 피고의 공동소송인이나 보조참가인이 되어서는 아니 되며, (2) 같은 회사의 지점간의 소송, 소송계속 중 원고의 지위를 피고가 상속한 경우도 허용되지 않고, (3) 사망한 자를 상대로 한 소송도 허용되지 않는다.

나. 쌍방심문주의(쌍방심리주의)

형식적으로 두 당사자의 대립구조가 유지되어 있다고 하더라도 무기가 평등하지 아니하거나 법적으로 또는 법원에 의하여 동등하게 취급되지 아니하면 실질적 이당사자대립구조는 아니라 할 것인바, 이는 두 가지로 요약된다. 첫째가 소송수행 기회의 평등보장(쌍방심문주의)이며, 둘째가 쌍방심문주의의 실제 운영에서의 실질적 평등보장이다. 즉 단순히 양쪽 당사자에게 평등하게 신청 · 주장 · 증명 등의 권능을 부여함으로써 소송위험의 균등한 분배를 추진하는 형식적인 기회균등을 뿐만 아니라 법적 지위나 능력이 열위인 당사자를 고려하는 실질적 평등을 의미한다. 쌍방심문주의는 구체적으로 소송절차의 중지 · 중단제도, 대리인 제도, 의견진술기회의 부여 등으로 구현되고 있다.

3. 이당사자대립주의의 예외

이당사자대립구조라 하여도 반드시 1:1의 구조만을 의미하는 것은 아니고, 多:1나 1:多, 多:多의 대립도 포함한다(공동소송). 두 당사자의 대립의 예외로 논의되는 것은 독립당사자참가와 같은 다면소송이나(3면소송설), 원고 · 피고 · 참가인은 각 독립한 지위에서 대립하고 있다는 점에서 이당사자대립구조와 차이가 없으므로 이당사자대립구조가 수개 결합된 것으로 보아야 한다는 견해(3개소송병합설)도 있다.

4. 간과판결의 효력

이당사자대립구조는 절차적 기본권 보장의 전제로서 직권조사사항이고, 당사자는 언제든지 흠결이 있으면 본안전항변을 할 수 있으며, 판결확정 전에는 상소로 다툴 수 있다. 소제기시부터 흠결이 있는 경우는 판결이 선고되더라도 무효로 보나(대법원 1980. 5. 27. 선고 80다735 판결), 소송계속 중 흠결이 있는 경우는 상소 · 재심사유에 해당한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결). 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고된 경우 불법행위에 기한 손해배상도 청구할 수 있다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결).