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민사소송법규의 종류

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Ⅰ. 효력규정과 훈시규정

1. 효력규정

효력규정은 이를 위반하면 소송행위나 절차의 효력에 영향을 미치는 종류의 규정으로서 소송법규의 대부분이 여기에 속한다. 효력규정은 강행성 유무에 따라 강행규정과 임의규정으로 나뉜다.

2. 훈시규정

훈시규정은 이를 위반하더라도 소송행위나 절차의 효력에 영향이 없는 규정으로 소송절차의 이의권(제151조)의 대상이 될 수 없다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결). 소제기부터 선고할 때까지의 기간이 5개월인 규정(제199조), 변론 종결 후 2주 이내에 판결을 선고해야 하는 규정(제207조 제1항) 등이 있다.

Ⅱ. 강행규정과 임의규정

1. 강행규정

가. 의의 · 취지 · 예

강행규정은 재판의 공정유지라는 공익적 요구에 근거한 것으로 그 준수가 반드시 요구되어 법원이나 당사자의 의사 · 태도에 의하여 법규의 구속을 배제할 수 없는 규정을 말하며 이에 위배된 행위나 절차는 무효가 된다. 법원의 구성, 법관의 제척, 전속관할, 당사자능력 등이 그 예이다.

나. 강행규정 위반의 효과

(1) 직권조사사항

강행규정 위반 여부는 당사자의 주장을 기다리지 않고 법원이 직권으로 조사해야 하는 직권조사사항이다. 강행규정 위반이라도 그 위반의 효과는 소송절차의 진행 상태와 관련하여 달라지는 점이 일의적으로 효력이 결정되는 실체법상의 강행규정 위반과 다르다.

(2) 위반의 효력

① 판결 전의 강행법규 위반의 행위는 무효가 되므로 다시 흠 없는 절차를 밟아야 한다. 다만 소송관계인의 절차권을 침해하지 않는 한 다른 소송행위로의 전환을 허용할 수 있다(대법원 1960. 5. 26. 선고 4292민상524 판결, 부적법한 당사자참가에 대하여 보조참가신청으로의 전환을 허용). 

② 강행법규 위반을 간과하고 종국판결이 선고되더라도 그 판결을 당연무효의 판결이라고 볼 수 없으므로 확정되기 전에는 상소로, 확정되면 재심사유에 해당하는 경우 재심으로 다툴 수 있다.

(3) 이의권의 포기 · 상실 여부

이의권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정된다. 예컨대 항소제기기간은 불변기간이고 성질상 강행규정으로서 그 기간의 기산점이 되는 판결정본의 송달에 관한 이의권의 상실로 인하여 그 하자가 치유될 수 없다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72다379 판결).

2. 임의규정

가. 의의 · 취지 · 예

임의규정은 당사자의 소송수행의 편의와 이익을 보호하기 위한 것으로 당사자의 의사나 태도에 의하여 그 적용을 어느 정도 배척 · 완화할 수 있는 규정을 말한다. 임의관할이나 소송행위의 방식(송달의 방식, 청구변경의 방식 등) 등이 그 예이다.

나. 사법상 임의규정과의 차이점(= 임의규정 위반의 효과)

(1) 소송상 합의의 원칙적 금지

소송법의 경우 원칙적으로 소송절차의 획일성 · 안정성을 위해 당사자의 의사에 터잡은 소송절차의 변경이 금지된다(임의소송금지의 원칙). 다만 ① 관할의 합의(제29조), 불항소 합의(제390조 제1항 단서) 등 명문의 규정이 있거나 ② 당사자의 자유로운 처분권이 인정되는 경우에는 예외적으로 허용할 수 있다. 판례도 부제소 합의, 소취하 합의 등의 유효성을 인정하였다.

(2) 하자의 치유

소송절차에 관한 임의규정을 위배하였더라도 법원의 직권조사사항이 아니므로, 법원은 당사자의 이의 또는 항변을 기다려 조사하면 된다. 다만 당사자가 이의권을 상실하게 되면 임의규정 위배의 하자가 치유되므로, 이를 간과한 위법한 판결에 대한 불복은 허용되지 않는다. 이의권의 포기 · 상실이 허용되는 규정으로는 ⅰ) 당사자의 소제기 · 소변경 등 소송행위방식, ⅱ) 법원의 기일통지서 · 소송서류 등의 송달방식, ⅲ) 증거조사의 방식 등이 있다.

Ⅲ. 관련문제

1. 전속관할과 임의관할

전속관할은 강행규정으로서 당사자의 합의에 의한 관할이 금지되고, 그 하자는 치유가 되지 않으나 임의관할은 임의규정으로서 당사자의 합의에 의한 관할이 허용되고, 그 하자는 치유된다(제411조).

2. 변호사법 제31조 제1항 위반의 소송행위

통설, 판례는 임의규정으로 보므로, 상대방이 사실심 변론종결시까지 다투지 않으면 하자가 치유된다.

3. 송달의 하자

송달에 관한 규정은 임의규정이나, 불변기간의 기산점과 관련된 판결정본의 송달 등은 강행규정이다.