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독립당사자참가의 요건

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1. 타인의 소송 계속 중일 것

가. 소송

소송이란 판결절차를 의미하므로 제소전화해절차, 중재절차, 강제집행절차, 증거보전절차 등은 포함되지 않으나 독촉절차는 판결절차로의 이행이 가능하므로 허용된다(다수설). 행정소송의 경우 행정청만을 피고로 삼아야 하므로 독립당사자참가가 허용되지 않는다(대법원 1970.8.31. 70누70, 71).

나. 사실심에 계속 중일 것

상고심에서는 신소제기의 성질을 가지는 참가는 허용되지 않는다(대법원 1966.3.29. 65다2407).

다. 타인의 소송일 것

다른 사람 사이의 소송에 참가하여야 한다. 통상공동소송인이 될 관계에 있는 사람은 다른 공동소송인과 상대방 사이의 소송에 독립당사자참가를 할 수 있고, 당사자적격 있는 보조참가인 역시 독립당사자참가가 허용되며 다만 이 경우 보조참가는 종료된다(대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5727 판결, 따라서 보조참가인으로서 상소는 불허함).

2. 참가이유(= 참가형태)

가. 권리주장참가

(1) 불양립관계

권리주장참가는 '소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장'하여야 하므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원․피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 한다. 예컨대 참가인의 청구의 기초가 양 쪽 당사자 모두에게 대항할 수 있는 물권과 같은 대세권인 경우(물권관계) 또는 채권적 권리라도 그 권리의 주체가 원고가 아니라 참가인이라고 주장하는 경우(하나의 채권관계)는 본소의 청구와 양립할 수 없는 청구로서 적법한 참가이다.

<물권관계로서 적법한 경우> ⅰ) 소유권확인을 구하는 원고들의 본소청구에 대하여 참가인은 피고에 대하여 토지에 대한 피고 명의의 소유권보존등기말소 및 그 토지가 참가인 및 선정자들의 소유권임의 확인을 구하고 원고들에 대하여도 위와 같은 소유권 확인을 구하는 경우(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다5708, 5715 판결), ⅱ) 원고(낙찰인)가 건물의 증축 부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인(기존건물의 소유자)이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결)

<하나의 채권관계로서 적법한 경우> ⅰ) 원고는 부동산을 피고로부터 매수한 당사자가 소외 甲 회사라고 주장하면서 그 매매계약해제에 따라 위 회사가 피고에 대하여 취득한 중도금반환채권을 전부받은 자로서 피고에게 그 이행을 구하고 있고 이에 대하여 참가인은 위 부동산의 매수인이 위 甲 회사 아닌 소외 乙 회사라고 주장하며 그 회사의 중도금반환채권을 참가인이 양도받았다 하여 원고에 대하여는 참가인의 권리확인을 구하고 피고에 대하여는 위 금원의 지급을 구하고 있는 경우(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다21145, 91다21152 판결), ⅱ) 甲이 乙 명의로 된 부동산의 실질적인 소유자라고 주장하면서 乙에 대하여 명의신탁 해지로 인한 이전등기절차의 이행을 구하는 본소에 대하여, 丙이 자신이 실질적인 소유자로서 乙에게 명의신탁을 해 둔 것이라고 주장하면서 乙에 대하여는 명의신탁 해지로 인한 이전등기절차의 이행을 구하고 甲에 대하여는 이전등기청구권의 존재 확인을 구하는 독립당사자참가를 한 경우(대법원 1995. 10. 12. 선고 95누5905 판결, 5912(참가)), ⅲ) 甲이 乙에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 본소에 대하여, 丙이 乙에 대하여는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를, 그리고 甲에 대하여는 관리위탁계약의 해제를 이유로 토지의 인도를 각 청구한 경우(대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결), ⅳ) 원고가 매매계약에 기한 소유권이전등기청구를 함에 대하여 참가인은 원고가 매매계약의 당사자가 아니라고 하면서 원고에게는 매매계약의 당사자지위확인을 구하고 피고에게는 매매계약에 기하여 소유권이전등기청구를 하는 경우( 1988.3.8. 선고 86다148,86다카762,86다149,86다카763,86다150,86다카764 판결(공1988,651))

<그 밖에 적법한 경우> ⅰ) 원고는 소외 甲에 대한 부동산 소유권이전등기청구권에 기하여 甲을 대위하여 위 부동산에 경료된 피고 명의의 가등기 말소를 구하고, 참가인은 위 甲에 대한 채권을 담보하기 위하여 甲 및 피고와 합의 아래 피고를 권리자로 하는 위 가등기를 경료하였다고 주장하면서 원고에 대하여는 위 甲의 채권자로서 위 가등기에 의하여 담보된 채권존재확인을, 피고에 대하여는 위 가등기담보부채권의 명의신탁관계의 확인을 각 구한 경우(대법원 1980. 9. 9. 선고 79다2072 판결), ⅱ) 원고가 피고를 상대로 부동산에 관한 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 데 대하여, 참가인은 피고로부터 부동산을 매수하여 원고 및 피고와 사이의 합의에 의하여 원고 명의로 가등기를 명의신탁해 두었다고 주장하면서 원고에 대하여는 원고의 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니한다는 확인을 구함과 동시에, 소유자인 피고를 대위하여 위 가등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고에 대하여는 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구한 경우(대법원 2002.9.24. 2002다32349, 32356, 32363)

<부적법한 경우> ⅰ) 원고가 대여금 및 매매대금반환청구를 하고 있음에 대하여, 참가인이 원고에게 손해배상채권의 확인을 구하는 경우(대법원 2002. 2. 5. 선고 99다53674,53681 판결), ⅱ) 원고의 피고에 대한 본소청구가 토지에 관한 시효취득완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구이고, 참가인의 원고에 대한 청구는 위 토지 및 인접토지상의 건물에 대한 명도청구인 경우(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다58750 판결), ⅲ) 원고를 상대로 원고의 제3자에 대한 권리 또는 법률관계의 부존재 확인을 구하는 경우(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다54535,54542 판결) ⅳ) 원고 종중이 종중원인 피고에게 명의신탁하였음을 이유로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 참가인 종중이 피고의 피상속인에게 명의신탁하였음을 이유로 그 상속인인 피고에 대하여는 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기를 구함과 동시에, 원고와 피고에게 참가인이 위 피상속인에게 명의신탁한 신탁권자라는 확인청구를 한 경우(대법원 2001. 9. 28. 선고 99다35331, 35348 판결)

(2) 불양립관계의 판단 : 주장 자체로 판단

불양립관계의 판단은 주장 자체로 판단한다. 즉 본소청구와 참가인의 청구가 참가인의 주장 자체로 불양립관계이면 실체관계를 심리할 필요 없이 그것만으로 불양립관계를 인정하고(주장설), 양립할 수 없는 본소청구에 관하여 본안에 들어가 심리한 결과 이유가 없는 것으로 판단된다고 하더라도 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다80322 판결).

(3) 청구병합의 본소의 경우

독립당사자참가 중 권리주장참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하면 되는 것이므로 참가하려는 소송에 수개의 청구가 병합된 경우 그 중 어느 하나의 청구라도 독립당사자참가인의 주장과 양립하지 않는 관계에 있으면 그 본소청구에 대한 참가가 허용된다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다80322 판결). 예컨대 예비적 병합된 본소청구 중 주위적 청구에 대하여만 불양립관계를 가지면 그 참가는 적법하다.

(4) 이중매매의 경우

(가) 문제점

원고 및 참가인의 두 개의 채권관계가 양립하는 이중매매의 경우(예컨대 원고가 피고에 대하여 매매에 기하여 소유권이전등기청구를 함에, 참가인은 원고에게 제2매매계약의 존재확인청구 또는 피고에 대한 소유권이전등기청구권의 존재확인청구를 하고, 피고에 대하여는 매매에 기한 소유권이전등기청구의 소를 제기한 경우) 참가가 허용되는지 견해가 대립한다.

(나) 학설

긍정설은 본소 원고의 청구와 참가인의 주장의 양립불가성은 참가인의 주장 자체에 의하여 판단하면 되므로 주장 자체로 양립불가능한 부동산 이중양도 사안에서 참가는 허용된다고 본다. 부정설은 권리주장참가는 소송물이 자기에게 속한다고 주장하는 경우에만 허용하는 것인바, 이 경우에는 참가인의 청구는 원고의 청구와 전혀 별개이고, 본소 원고의 청구가 자기에게 속한다고 주장하는 것은 아니므로 참가는 허용되지 않는다고 본다. 절충설은 제1매수인이 매도인과 제2매수인 사이의 소송에 참가하여 자기도 매수하였으므로 매도인에 대하여 등기청구를 하는 경우에는 부적법하나, 제1매수인이 매도인과 제2매수인 사이의 매매계약이 무효라고 주장하면서 진정한 이전등기청구권자는 원고가 아니라 자기라고 주장하는 경우에는 적법하다고 한다.

(다) 판례

대법원은 "원고의 피고에 대한 본소청구인 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구와 참가인의 피고에 대한 청구인 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있으므로 독립당사자참가는 부적법하다(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1872 판결)."고 판시하였다.

(라) 검토

부동산물권변동은 형식주의를 취하고 있어 등기가 되어 있지 아니한 당사자 사이에 우열을 가릴 방법이 없으며, 이중매매의 경우 참가인은 원고의 청구에 대하여 자기의 권리를 주장하는 것은 아니므로 제79조 제1항 전단 법문에 충실하게 해석하는 부정설이 타당하다. 다만 사해방지참가의 요건에 해당하면 그 참가는 허용할 수 있을 것이다.

나. 사해방지참가

(1) 문제점

사해방지참가는 '제3자가 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장'하면서 참가하는 경우이다. 권리주장참가와 달리 참가인의 청구가 본소청구와 불양립관계에 있을 필요는 없다. 다만 '권리침해'의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설

판결효설은 반사적 효력을 포함한 판결의 효력에 의하여 제3자의 권리가 침해될 경우로 보나, 이해관계설은 판결의 효력에 한정하지 않고 사실상 소송의 결과로 실질상 권리침해를 받는 경우로 본다. 반면 사해의사설은 본소의 당사자들이 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사(사해의사)를 가지고 있다고 객관적으로 인정되는 경우로 보고 · 사해수행설은 사해적 소송수행을 하는 것이 분명한 경우 즉 충분한 소송활동의 전개를 기대할 수 없는 경우로 본다.

(3) 판례

대법원은 "사해방지참가는 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되어야 그 신청이 적법하다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99다35331, 35348 판결)."고 판시하여 사해의사설의 입장에서 ⅰ) 사해의사와 ⅱ) 권리침해의 염려를 요구한다. 판례에 나타난 사해의사의 객관적 인정의 유형으로는 ① 피고가 원고의 주장사실에 관하여 자백하거나 그 청구를 인낙하는 등 소송수행에 불성실 내지 소극적인 태도를 보이고, ② 원고의 주장사실이 허위이거나 진실이 아니라고 인정되거나 그러한 의심이 들고, 따라서 원고 자신의 권리의 실현 또는 그 법률상의 지위의 확보수단으로서 제기된 것이라기보다는 피고에 대한 다른 채권자를 배제하려는 데 중점이 있어 담합소송이라고 인정되거나 그러한 의심이 들어야 하는 경우 등을 들 수 있다.

(4) 검토

판결효설은 참가의 범위를 지나치게 좁고, 이해관계설은 참가의 범위가 넓어 보조참가요건과의 구별이 명확하지 않고, 사해수행설로는 사해의사 판정이 어려우므로 사해의사설이 타당하다.

<적법한 경우> ⅰ) 원고가 피고를 상대로 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 지분소유권이전등기가 원인 없이 경료된 무효의 등기임을 이유로 그 말소를 구하는 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결이 선고되고, 이에 참가인은 피고에 대하여 약속어음금채권이 있고 이를 공증받았다는 이유로 독립당사자참가신청을 하는 경우(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결), ⅱ) 원고는 피고들로부터 각 공유지분 매매계약을 체결하고 그 이전등기청구의 소를 제기하였고, 참가인은 그 부동산은 참가인이 피고들의 피상속인에게 명의신탁을 하여 둔 것인데 피고들이 참가인을 해할 목적으로 원고와 통모하여 매매계약을 체결하고 본소송을 수행하는 것이라고 주장하여 당사자참가신청을 하면서 주위적으로는 위 매매계약의 무효확인과 피고들에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 예비적으로는 위 매매계약의 취소와 피고들에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 경우(대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결), ⅲ) 피고가 참가인으로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 피고 앞으로 소유권이전이 될 체비지를 매도담보로 제공하거나 1번 근저당권을 설정해 주기로 약정하였는데 다시 원고와 위 부동산에 관하여 대물변제계약을 체결하여 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하자 참가인은 원고와 피고가 참가인을 해할 목적으로 공모하고 가장하여 대물변제계약을 체결하고 본소송을 제기한 것이라고 주장하여 위 소송에 참가하면서 주위적으로는 원고와 피고 사이의 대물변제계약의 취소와 피고에 대한 금전지급을, 예비적으로는 위 대물변제계약의 무효확인과 피고에 대한 금전지급을 구한 경우(대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274,25281(참가) 판결)

<부적법한 경우> ⅰ) 甲이 乙에 대하여 채권양수로 인한 양수금을 구하는 본소를 제기하자 丙이 甲에 대하여는 A 회사와 갑 사이의 채권양도계약의 사해행위취소를 구하고, 乙에 대해서는 전부금을 청구하면서 독립당사자참가를 한 경우, 이 사건 본소는 원고와 피고가 제3자를 해할 의사로 하는 사해소송이 아닐 뿐만 아니라 독립당사자참가인이 주장하는 사해행위의 당사자도 아닌 피고에 대하여 원고가 승소판결을 받는다고 하더라도 독립당사자참가인이 원고에 대하여 별도로 사해행위 취소권을 행사하는 데 법률상 하등의 지장을 받지 아니하여 결국 독립당사자참가인은 원·피고 사이의 이 사건 소송의 결과에 의하여 직접적으로나 간접적으로 권리 또는 법률상 지위가 침해될 염려가 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결). ⅱ) 원고는 피고 명의로 등기한 근저당권의 피담보채무가 변제되었다고 주장하여 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고는 이 점을 다투어 제1심에서 승소한 후 항소심에서도 응소해 오고 있음에 대하여 참가인은 자신이 실질적으로 근저당권자이나 편의상 피고 명의로 신탁하여 근저당권설정등기를 마친 것이라고 주장하여 항소심에서 비로소 독립당사자로 참가하면서 원․피고에게 근저당권자임의 확인청구와 피고에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 근저당권이전등기절차의 이행청구를 한 경우, 원고와 피고가 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 우려가 있다고 인정하기에는 부족하다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결). ⅲ) 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548,47555 판결).

3. 참가취지

가. 쌍면참가

독립당사자참가자는 참가취지로서 쌍방 당사자인 원·피고 각각에 대하여 자기의 청구를 함이 원칙이다. 이 경우 원·피고 각각에게 같은 내용의 청구를 할 수도 있고, 다른 내용의 청구를 할 수도 있다.

나. 편면참가

종래 판례는 편면참가를 허용하지 않았으나, 법률개정 후 한쪽에 대하여만 청구하는 편면참가도 허용된다. 권리주장참가뿐만 아니라 사해방지참가에도 허용된다. 편면참가에 대하여 3면소송설은 3면소송의 일부공백으로 설명하나, 3개소송병합설은 2개소송의 병합으로 이해한다. 편면참가의 참가요건과 심리방법은 쌍면참가와 동일하다. 종래 판례가 부정했던 예들은 이제 적법한 편면참가로 인정된다.

4. 소의 병합요건 및 소송요건을 갖출 것

독립당사자참가로 인하여 객관적 병합이 발생하므로 동종의 소송절차, 공통의 관할 요건이 필요하다. 참가신청은 신소제기의 실질을 가지는 소송행위이므로 참가는 소송요건을 갖추어야 한다. 특히 참가신청과 동일한 내용의 별소를 이미 제기한 경우에는 참가신청은 중복소송에 해당하여 부적법하다.