24.3.

당사자표시정정의 절차

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1. 당사자 확정 및 석명

표시정정 필요성 여부를 가리기 위하여는 먼저 당사자의 확정이 필요하다. 판례․통설은 실질적 표시설에 따라 청구의 표시 등 소장의 기재를 전체적으로 참작하여 당사자를 확정한다. 당사자의 확정이 어려운 경우(예컨대 A 주식회사 대표이사 원고 B라고 기재한 경우)나 당사자의 표시상의 착오가 소장의 전취지에 의하여 인정되는 경우(예컨대 부동산등기부에는 甲으로 되어 있는데 피고란에는 甲'로 되어 있는 경우)에도 표시의 정정에 대한 석명이 필요할 것이다. 이러한 석명조치 없이 바로 소를 각하하는 것은 위법하다(대법원 2001.11.13. 99두2017). 한편 피고경정에 대하여도 석명을 하여야 하는지에 대하여 판례는 "행정소송법 소정의 당사자소송에 있어서 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로서 피고의 경정을 허가할 수 있는 것이므로(행정소송법 제44조 제1항, 제14조), 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행케 하여야 할 것이지, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 피고의 지정이 잘못되었다는 이유로 막바로 소를 각하할 것은 아니다(대법원 2006.11.9. 2006다23503)."고 판시한 바 있다.

2. 당사자 표시정정의 신청

당사자의 표시정정 신청이 있으면 법원이 그 당부를 판단한다. 당사자는 동일성이 인정되는 범위에서 표시정정을 신청할 수 있다. 다만 판례는 상속인의 소송수계신청을 사망자에서 상속인으로의 당사자표시정정으로 선해한다(대법원 1994.12.2. 93누12206). 당사자 표시정정신청을 받은 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 변경 전후의 당사자 사이에 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다(대법원 1996.10.11. 96다3852).

3. 항소심에서의 당사자 표시정정

항소심이 제1심의 속심이고 사실심이라는 점, 당사자의 동일성을 해하지 아니한다는 점에서 항소심에서의 당사자 표시정정은 상대방의 동의 없이 허용된다(대법원 1978. 8.22. 78다1205). 다만 사망한 자를 피고로 표시하여 제소하였다가 제1심에서 그 상속인들로 당사자 표시정정시 누락하여 제1심판결을 받지 아니한 상속인에 대하여는 항소심에 소송계속이 없는 것이므로 이를 당사자표시정정의 방법에 의하여 당사자로 추가할 수 없다(대법원 1974.7.16. 73다1190). 당사자의 심급의 이익을 고려한 것이다. 제1심에서 사망자를 상대로 한 제소라 하여 각하한 판결에 대하여 항소심이 당사자표시정정을 한 경우에는 제1심판결을 취소하고 환송을 해야 한다(대법원 1974.10.8. 74다834).