32.5.

조합의 소송수행방안

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[조문] 제52조, 민법 제272조

1. 서설

가. 조합의 의의 및 소유형태

조합은 2인 이상이 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 결합한 단체이다. 조합은 실체법상 법인격이 인정되지 않으며 재산의 소유형태는 합유이다.

나. 문제점

조합의 소송형태는 보존행위 등 예외적인 경우가 아닌 한 조합원 전원의 고유필수적 공동소송이므로 소송수행이 불편하다. 따라서 ① 간편한 소송수행을 위하여 비법인사단과 같이 조합의 명의로 소송수행을 할 수 있는지(조합의 당사자능력 문제), ② 조합원 전원명의로 하면서도 소송수행을 간편화시킬 수 있는 방안이 있는지(공동소송의 형태 및 대리인 문제), ③ 조합의 업무집행조합원을 당사자로 하여 소송수행을 할 수 있는지(임의적 소송담당 문제)에 대하여 고찰할 필요가 있다.

2. 조합 명의의 소송수행

가. 조합과 비법인사단의 구별

비법인사단은 조합과 같이 법인격은 인정되지 않으나 조합과 달리 소송 및 강제집행에서 당사자능력이 인정된다. 이러한 차이 때문에 양자의 구별이 필요하다. 판례는 조합과 비법인사단의 구별을 명칭이 아닌 단체성의 강약을 기준으로 판단한다(비법인사단의 소송수행방안에서 전술한 내용 참조).

나. 조합의 당사자능력 인정 여부

(1) 문제점

민법상 조합이 대표자의 정함이 있고 그를 통해 대외적 활동을 하는 경우 민사소송법 제52조를 유추하여 당사자능력을 인정할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설

긍정설은 ① 조합과 비법인사단의 구별이 용이하지 않으며, ② 조합원 전원을 상대로 소제기하여야 하는 원고의 소송수행상의 불편을 고려할 때 조합의 당사자능력을 인정하자는 견해이다. 부정설은 ① 조합은 조합원 사이의 개성이 뚜렷한 계약관계이지 고유의 목적을 가진 단체라고 볼 수 없고, ② 선정당사자, 임의적 소송담당 등의 방법으로 소송수행상의 불편을 줄일 수 있으므로 조합의 당사자능력을 부정하자는 견해이다.

(3) 판례

대법원은 "한국원호복지공단법에 의하여 설립된 원호대상자광주목공조합은 민법상의 조합의 실체를 가지고 있으므로 소송상 당사자능력이 없다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결)." 또는 "부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단은 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못하였으므로 그 당사자능력을 부인한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결)."고 판시하여 부정설의 입장이다.

(4) 검토

조합의 합유관계와 비법인사단의 총유관계는 명확하게 구별되므로 부정설이 타당하다.

다. 간과판결의 효력

(1) 문제점

법원이 조합의 당사자능력이 없음을 간과하고 조합 명의로 본안판결을 한 경우 확정 전이면 상소할 수 있으나, 판결이 확정된 경우의 효력에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설 및 검토

무효설과 재심설도 있으나 조합의 실체는 인정되는 경우이므로 유효설이 타당하다(자세한 내용은 당사자능력의 흠결의 효과 부분 참조).

3. 조합원 전원 명의로 한 소송수행

가. 소송의 형태

(1) 능동소송

합유물의 처분․변경, 합유지분의 처분시에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하므로(민법 제272조 본문), 즉 합유물의 관리처분권은 전원에게 합유적으로 귀속하므로 이에 관한 소송형태는 고유필수적 공동소송이다(예컨대 물품대금청구소송, 소유권이전등기소송 등). 다만 합유물의 보존행위는 각자 할 수 있는바 보존행위에 관한 소송은 필수적 공동소송이 아니고 각자 할 수 있다(민법 제272조 단서, 예컨대 조합재산인도청구소송, 소유권이전등기말소청구소송 등).

(2) 수동소송

조합재산에 관한 수동소송 역시 필수적 공동소송이다. 그러나 조합의 채권자가 조합원에 대하여 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 경우에는 조합원 각자를 상대로 하여 그 이행의 소를 제기할 수 있으므로(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결, 상법이 적용되면 연대채무의 관계이고 민법이 적용되면 분할채무의 관계임) 필수적 공동소송이 아니라 할 것이다.

(3) 이용상 문제점

필수적 공동소송의 형태이므로 조합원이 소를 제기하는 경우에 조합원 일부라도 누락되면 소가 각하될 수밖에 없는 불편과 전원이 소송절차에 참여하여야 하는 불편이 있으며, 조합원을 상대로 소를 제기하는 측도 조합원 전원을 모두 찾아야 하는 불편이 있다. 다만 우리법은 필수적 공동소송인의 추가(제68조)를 인정하여 조합원의 일부누락시 소가 각하되는 불이익을 해소하고 있다.

나. 소송위임에 의한 소송대리인을 선임하여 소송수행

조합원은 언제든지 소송대리인을 선임하여 소송을 수행할 수 있다. 소송대리인은 변호사가 원칙이나 (소가 1억 원 이하의) 단독사건에서는 법원의 허가를 얻어 변호사 아닌 자도 소송대리인으로 선임할 수 있다(제88조 제1항). 다만 당사자와 일정한 관계가 있어야 한다는 제약이 있으나 업무집행조합원은 그러한 관계를 충족한다 할 것이다(규칙 제15조 제2항 제2호).

다. 업무집행조합원을 법률상의 소송대리인으로 하여 소송수행

(1) 업무집행조합원의 실체법적 지위

업무집행조합원은 조합의 업무집행에 대리권 있는 것으로 추정된다(민법 제709조). 따라서 자기 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 가진다. 위 조문을 근거로 업무집행조합원을 법률상 소송대리인으로 인정할 수 있는지에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설

부정설은 업무집행조합원은 상법상 지배인, 선장과 달리 재판상 행위를 대리할 수 있다는 규정이 없으므로 법률상 소송대리권을 부정한다. 긍정설은 민법 제709조의 추정규정이 있고, 그 대리권의 범위는 포괄적 대리권일 수밖에 없으므로 법률상 소송대리인으로 볼 수 있다고 한다.

(3) 검토

업무집행조합원을 법률상 소송대리인으로 인정함으로써 조합의 소송수행상의 불편을 완화할 수 있고 소송절차를 간소화할 수 있으므로 긍정설이 타당하다.

4. 업무집행조합원을 당사자로 한 소송수행

가. 업무집행조합원의 소송상 지위

조합원의 일원이므로 자신의 권리관계에 있어서는 소송수행권이 있으나 다른 조합원의 권리관계에 대하여 소송수행권을 신탁받아 행사할 수 있는지 즉 임의적 소송담당자가 될 수 있는지 문제된다.

나. 선정당사자로서 소송수행

(1) 선정당사자 허용 여부

① 공동의 이해관계를 가지는 다수 당사자가 있고, ② 다수 당사자 중에서 선정당사자를 선정하는 방법으로 이루어지는데(제53조), 공동의 이해관계는 공격방어방법을 같이 하는 제65조 전문의 공동소송인만 해당된다는 것이 통설 · 판례이다. 살피건대 합유관계에 있는 조합원들은 제65조 전문의 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되는 경우에 해당하므로 조합원들은 업무집행조합원을 선정당사자로 선정할 수 있다.

(2) 선정당사자로서 소송수행의 문제점

조합원 전원의 개별적인 선정행위가 있어야 하고 서면증명을 하여야 하므로 선정절차가 다소 번거롭고, 수동소송의 경우 원고인 상대방으로서는 선정당사자 제도의 활용을 피고들에게 강요할 수 없다. 따라서 보다 간편한 임의적 소송담당을 허용할 수 있는지 문제된다.

다. 임의적 소송담당자로서 소송수행

(1) 허용기준

임의적 소송담당이란 권리관계 주체의 의사에 기하여 제3자에게 자신의 권리에 대한 소송수행권을 수여하는 것이다. 임의적 소송담당은 ① 변호사대리의 원칙을 잠탈하거나 소송신탁금지 원칙에 위배되지 않고, ② 이를 인정할 합리적 이유가 있을 때 허용된다. 합리적 이유는 권리주체인 자가 소송수행권을 포함한 포괄적 관리처분권을 수여하고 소송담당자가 소송을 수행할 고유한 이익이 있는 경우에 인정된다.

(2) 학설 및 판례

조합의 업무집행조합원인 경우 조합원들로부터 포괄적 수권을 받았으며 소송수행의 고유한 이익도 있으므로 임의적 소송담당자가 될 수 있다고 보는 긍정설과 당사자로 인정하기 위한 다른 조합원의 의사 및 합리적 필요성이 인정되지 않으므로 임의적 소송담당자가 될 수 없다고 보는 부정설이 대립하고 있고, 대법원은 "업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결)."고 판시하여 긍정설의 입장이다.