- 민사
- 민사소송
- 32. 당사자능력
- 32.3. 당사자능력 흠결의 효과
32.3.당사자능력 흠결의 효과
당사자능력 흠결의 효과
1. 소제기시 흠결
(1) 당사자능력은 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 그 존재에 관하여 당사자의 자백이 있더라도 법원은 구속되지 아니한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 80다3290 판결). 법원은 법인이 아닌 사단이나 재단이 당사자인 때에는 정관 등 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(규칙 제12조). (2) 소제기 당시부터 당사자능력의 흠결이 있는 경우 법원은 소를 각하하는 게 원칙이나, 예외적으로 ① 학교․사망자 등 당사자능력이 없는 자를 당사자로 표시하였더라도 소장의 전 취지를 합리적으로 해석하여 인정되는 올바른 당사자능력자로 고칠 수 있으므로 제59조의 소송능력에 관한 보정규정을 유추하여 당사자표시정정을 허용할 것이며(판례 동지, 반대견해로 임의적 당사자변경설), ② 소제기 이후 변론종결시까지 당사자능력을 취득한 경우에는 소를 각하해서는 아니 된다.
허무인을 피고로 한 말소등기청구의 가능성(대법원 2008. 7. 11. 자 2008마615 결정) 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 사람에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 소유자는 이와 같은 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 사람을 상대로 처분금지가처분을 할 수도 있다. |
2. 소송계속 중 흠결
소송계속 중 당사자의 사망 · 법인의 합병 등으로 당사자능력이 상실되면, 소송은 중단되고(제233조, 제234조) 상속인 등이 절차를 수계하여야 하나 소송대리인이 있는 경우에는 소송은 중단되지 않으며(제238조), 청구의 내용이 일신전속적일 때는 소송은 종료한다. 당사자능력은 소송행위의 유효요건이므로 당사자능력이 상실된 자의 소송행위는 유동적 무효이며 후에 당사자능력자가 추인하면 유효하게 된다.
3. 당사자능력에 관하여 다툼이 있는 경우
원고의 소제기에 피고가 원고의 당사자능력 부존재를 다투는 경우, (1) 피고의 본안전항변이 이유 있다면 법원은 판결로써 소를 각하하고, 피고의 본안전항변이 이유 없다면 법원은 중간판결(제201조) 또는 종국판결의 이유 중에서 이를 판단하면 된다. (2) 법원의 소각하 판결에 대하여 원고가 다툰다면 그 한도에서 원고를 당사자능력자로 취급하여야 할 것이므로 항소각하를 해서는 아니 되고, 피고의 주장대로 당사자능력이 부존재한다면 항소법원은 항소를 기각하고, 원고의 당사자능력이 존재한다면 제1심 판결을 취소하고 제1심 법원으로 환송하면 된다. (3) 당사자능력의 존재는 원고에게 증명책임이 있다.
4. 간과판결의 효력
가. 당사자가 실재하지 않는 경우(예컨대 사망자 · 허무인의 경우)
사망자 · 허무인이 소송의 당사자가 되었으나 이를 간과하고 법원이 그 명의로 판결을 선고한 경우, 그 판결은 당연무효이므로 상소, 재심을 제기할 수 없다(판례의 입장, 상소를 긍정하는 견해 있음).
당사자능력이 없는 단체를 상대로 한 보전처분결정의 효력(대법원 2008. 7. 11. 자 2008마520 결정) 어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도, 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 가처분결정은 누구에게도 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이라 할 것이므로, 그 후 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자 능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지, 무효인 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다. 이러한 법리는 당사자능력이 없는 단체를 상대로 보전처분 결정이 내려진 다음 그 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 보전처분 이의신청을 하거나 항고를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용되고, 이와 같이 당사자능력 없는 자가 제기한 보전처분에 대한 이의신청 또는 항고는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다. |
나. 단순히 당사자능력이 없는 경우(예컨대 학교, 조합의 경우)
(1) 문제점
예컨대 법원이 조합의 당사자능력이 없음을 간과하고 조합 명의로 본안판결을 한 경우 확정 전이면 상소할 수 있으나, 판결이 확정된 경우의 효력에 대하여 견해가 대립한다.
(2) 학설
무효설은 조합원, 학교운영자에 대한 집행이 불가능하므로 무효로 보아야 한다는 견해이다. 재심설은 간과판결은 유효이나 소송능력에 하자가 있는 경우를 유추하여 재심(제451조 제1항 제3호)으로 다툴 수 있다고 한다. 유효설은 당사자가 실재하지 아니한 경우와 다르므로 무효라고 볼 수 없고, 이를 재심사유로 규정하고 있지도 않으므로 재심사유도 되지 않는다고 본다.
(3) 검토
① 조합의 실체는 인정되므로 당사자가 실재하지 아니한 경우와 같지 않고, ② 당사자능력과 소송능력은 제도적 취지가 달라 소송능력에 관한 규정을 유추할 것은 아니므로 유효설이 타당하다. 따라서 확정 전에는 상소로 다툴 수 있으나, 확정 이후에는 재심으로 다툴 수 없다.
