101.3.

기판력 작용의 효력

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1. 기판력 작용의 모습 및 양면성

기판력은 후소에 대하여 소극적 또는 적극적으로 작용한다. 소극적 작용의 경우 당사자는 전소의 판단을 다투기 위한 주장이나 항변을 할 수 없다는 불가쟁의 형태로 나타나고, 적극적 작용의 경우 후소법원은 전소의 판단과 모순·저촉되는 판단을 할 수 없다는 불가반의 형태로 나타난다. 두 작용의 관계는 서로 배타적이라 할 수 없고 보완적이다. 기판력은 당사자에게 유리하게도 또는 불리하게도 작용한다. 이를 양면성(또는 쌍면성)이라고 한다. 예컨대 A건물에 대하여 소유권 확인을 청구하여 승소한 원고는 다시 피고로부터 가옥철거청구를 받게 되면 A건물의 소유권자가 자신이 아님을 주장할 수 없다.

2. 직권조사사항

확정판결의 존부는 직권조사사항이어서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 아니 되고, 당사자는 확정판결의 존재를 사실심 변론종결시까지 주장하지 아니하였다 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 입증할 수 있는 것이다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004두10227 판결). 그러나 이는 소위 직권탐지사항과 달라서 그 요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심의 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 고려할 수 없고, 또 다툼이 있는 사실에 관하여는 당사자의 입증을 기다려서 판단함이 원칙이라 할 것이다(대법원 1981. 6. 23. 선고 81다124 판결]).

3. 소송요건 여부 및 간과판결의 효력

반복금지설에 따르면 기판력 있는 확정판결의 부존재는 소극적 소송요건에 해당한다. 그러나 모순금지설에 따르면 소송요건으로 보지 않는다. 기판력 있는 전소판결과 저촉되는 후소판결이 그대로 확정된 경우 후소판결이 당연무효가 되는 것은 아니며, 반대로 전소판결의 기판력이 실효되는 것도 아니다. 다만 후소에 재심사유(제451조 제1항 제10호)가 생기게 된다. 즉 재심에 의하여 후소판결이 취소되기 전까지는 새로운 표준시로의 판결로서 유효하게 존재한다.

4. 기판력의 배제

기판력 제도는 법적 안정성에 기인한 제도로서 재심절차가 아닌 금반언 원칙이 적용되거나, 또는 당사자의 합의로 이를 발생·소멸케 할 수도 없으며, 확장할 수도 없고, 포기도 허용되지 않는다. 다만 이미 발생한 기판력에 의하여 확정된 권리 또는 법률관계를 합의에 의하여 변경하는 것은 허용된다.