101.1.

기판력의 발생(기판력 있는 재판)

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 유효한 확정종국판결

가. 유효한 판결

판결이 부존재하거나 그 내용에 중대한 하자가 있는 경우는 판결의 효력이 발생하지 않는다. 판례는 치외법권자에 대한 판결, 소제기 전에 이미 사망한 자를 당사자로 한 판결, 존재하지 않는 법률관계를 목적으로 하는 판결, 소 취하 후의 판결, 강행법규에 어긋나거나 반사회질서 행위에 해당하는 주문의 판결, 주문이 불명확한 판결, 당사자적격이 없는 자에 대한 판결을 무효인 판결로 본다.

나. 종국판결

종국판결이 아닌 중간판결에 대하여는 기판력이 발생하지 않는다.

다. 확정판결

확정된 판결에 대하여만 기판력이 발생하므로 미확정판결은 기판력이 발생하지 않는다. 판례는 판결정본의 송달이 무효인 경우 미확정판결로 본다. 상소기간 도과, 상소권의 포기시 확정되는 것이 원칙이지만, 상소할 수 없는 판결은 판결선고시에 판결이 확정된다.

라. 구체적 고찰

(1) 본안판결·소송판결

본안판결이라면 청구인용판결이건 청구기각판결이건 상관없이 모두 기판력이 발생한다. 기판력의 내용은 권리의 존부에 발생한다. 반면 소송판결도 기판력이 발생한다. 다만 소송요건의 흠결로 소가 부적법하다는 판단에 한하여 기판력이 발생하고, 소송물인 권리관계의 존부에는 발생하지 않는다. 따라서 그 흠결을 보정한 후 다시 소를 제기하는 것은 소송판결의 기판력에 반하지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결).

(2) 이행판결·확인판결·형성판결

본안판결이라면 이행판결뿐만 아니라 확인판결에 대하여도 기판력이 발생한다. 형성판결은 그 소송대상인 형성권이 형성판결과 동시에 목적이 달성되어 소멸하기 때문에 다시 그 존부가 문제될 여지가 없다는 이유로 기판력을 부인하는 부정설도 있으나 만일 기판력을 부정한다면 형성소송에서 패한 피고가 뒤에 형성소권이 존재하지 않는다는 주장을 하며 손해배상이나 부당이득반환청구를 하는 것을 막을 수 없기 때문에 기판력을 긍정함이 타당하다. 판례도 "공유물분할청구소송의 승소확정판결은 기판력과 집행력이 있는 것이므로 그 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행에 필요한 집행문을 받을 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 그와 동일한 소를 제기할 소의 이익이 없다(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888 판결)."고 판시하여 기판력을 인정하고 있다.

(3) 확정판결과 같은 효력이 있는 것

청구의 포기·인낙조서(제220조), 조정에 갈음한 결정(민사조정법 제34조), 중재판정(중재법 제35조)에는 기판력이 발생하며, 판례는 앞서 살펴본 바와 같이 화해조서(제220조), 각종의 조정조서(가사조정법 제59조, 민사조정법 제29조)에도 무제한적인 기판력을 인정하고 있다. 그러나 소액채권에 대한 이행권고결정이나 독촉절차에 의한 지급명령에 대하여는 집행력만 발생하고 기판력이 발생하지 않는다(민사집행법 제58조 제3항 참조).

(4) 외국재판의 승인(제217조)

외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판은 제217조의 요건을 갖추어 우리나라에서 승인될 수 있으면 기판력이 발생한다. 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다(민사집행법 제26조 제1항). 집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다(동법 제27조 제1항). 집행판결을 청구하는 소도 소의 일종이므로 당사자능력 등 소송요건을 갖추어야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2013다87055 판결). (전술한 '외국재판의 승인' 참조)

(5) 결정·명령

ⅰ) 실체관계를 종국적으로 해결하는 것이라면 결정․명령에도 기판력이 발생하는바, 소송비용부담의 결정(제110조, 제114조), 간접강제를 위한 배상금 결정(민사집행법 제261조) 등이 그 예이다. 따라서 소송지휘에 관한 결정·명령, 집행정지결정 등에는 기판력이 발생하지 않는다. 또한 비송사건에 대한 결정도 기판력이 발생하지 않는다. ⅱ) 가압류·가처분 결정을 받기 위하여는 피보전권리의 존재를 입증하여야 하는바, 이러한 보전소송절차는 피보전권리를 종국적으로 확정하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로 보전소송에서 피보전권리가 소명되어 보전신청이 판결에 의하여 인용되고, 위 판결이 확정되었다고 하더라도 그로써 피보전권리에 관하여 기판력이 생기는 것은 아니다(대법원 1977. 12. 27. 선고 77다1698 판결).