17.1.

관할위반에 의한 이송(민사소송법 제34조 제1항)

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가. 적용범위

(1) 토지관할ㆍ사물관할

제34조 제1항의 이송규정은 제1심의 토지관할ㆍ사물관할 위반의 경우 적용되며, 전속관할ㆍ임의관할 위반의 경우에도 모두 적용된다. 다만 임의관할 위반의 경우는 변론관할이 생길 수가 있으므로 피고의 관할위반 항변을 기다려 이송결정을 하여야 한다. 문제는 제1심 법원 사이에 적용되는 제34조 제1항의 규정을 다른 법원에까지 유추적용할 수 있는지 여부이다.

(2) 심급관할위반의 소제기

(가) 상급심 법원을 제1심 법원으로 하여 소제기한 경우

예컨대 지방법원에 제기할 소송을 고등법원을 제1심으로 하여 제기한 경우이다. 이송부정설은 당사자가 다른 법원의 재판을 받지 않을 의사를 명확히 한 경우에는 바로 소를 각하할 것이라고 하나, 심급관할의 문제는 공익적인 것이므로 당사자의 의사를 고려함이 없이 이 경우에도 제34조 제1항을 적용하여 관할법원으로 이송함이 타당하다(이송긍정설).

(나) 상급법원에 소제기할 사건을 하급법원에 소제기한 경우

예컨대 항소심에서 본안판결을 한 경우에는 재심관할은 항소심 법원(제451조 제3항)임에도 제1심 법원에 재심을 청구한 경우이다. 이송부정설은 재심요건은 엄격히 해석하여야 하고 부주의한 소제기자를 보호할 필요가 없으므로 각하해야 한다고 하나, 제34조 제1항은 관할의 종류를 묻지 않고 관할위반의 이송을 인정하고 있으므로 이송긍정설(통설)이 타당하다. 판례도 "재심사유가 항소심판결에 관한 것이라고 인정되는 경우에는 그 재심의 소는 항소심판결을 대상으로 한 것으로서 재심을 할 판결의 표시는 잘못 기재된 것으로 보는 것이 타당하므로, 재심소장을 접수한 제1심법원은 그 재심의 소를 각하할 것이 아니라 재심 관할법원인 항소심법원에 이송하여야 할 것이다(대법원 1995. 6. 19. 자 94마2513 결정)."고 판시하였다.

(3) 관할위반의 상소

(가) 상소장을 원심법원 외의 법원에 제출한 경우

예컨대 상소장을 원심법원에 제출하지 않고 상소법원에 제출한 경우이다. 이송부정설은 관할권 없는 법원에 대한 상소는 상소의 효력이 발생하지 않고 판결의 확정시기가 불명확하게 되므로 이송규정은 제1심의 관할위반에만 적용된다고 보나 각하하면 상소기간 도과의 불이익이 예상되고 제34조는 상소심에도 적용할 수 있는 점을 고려하면 이송긍정설이 타당하다.

판례는 원심법원 이외의 법원에 상소장을 제출한 경우 상소제기의 효력이 없고(대법원 1992. 4. 15. 자 92마146 결정), 상소장을 잘못 제출받은 법원은 상소장을 기록송부의 형식으로 원심법원에 송부하여야 한다(대법원 1968. 11. 8. 자 68마1303 결정)고 판시하여 상소장이 원심법원에 제출된 때를 기준으로 상소제기기간 여부를 따졌지만, 다만 예외적으로 ① 원심법원과 근무시간 외의 문서의 숙직 접수업무가 통합 운영되는 다른 법원 당직실에 접수되었다가 원심법원에 재접수된 경우(대법원 1984. 12. 26. 선고 84다카1620 판결), ② 원심법원인 서울고등법원에 상고장을 제출하려는 의사를 분명히 가지고 있었으나, 동일한 청사 내에 원심법원과 서울지방법원이 있어 접수실을 착각, 혼동하여 서울지방법원에 잘못 제출하고 접수담당 공무원도 이를 간과하여 접수한 경우는 원심법원 이외의 법원에 상소장이 최초로 접수된 때를 기준으로 상소제기기간의 준수 여부를 가려보아야 한다(대법원 1996. 10. 25. 자 96마1590 결정)고 판시하였다.

(나) 원심법원에 제출하였으나 상소장에 상소법원을 잘못 표시한 경우

예컨대 지방법원 항소부로 표시하여야 할 것을 고등법원으로 표시하여 항소를 제기한 경우이다. 상소장을 제출받은 원심법원은 상소인의 표시 여부와 관계없이 적법한 관할법원으로 소송기록을 송부하여야 한다. 만일 법원이 상소장에 잘못 기재된 대로 소송기록을 송부한 경우라면 송부 받은 법원은 적법한 관할법원으로 사건을 이송하여야 한다. 판례는 "판결경정기각결정에 대하여 특별항고만 허용되는바, 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 대법원에 소송기록을 송부함이 마땅하다(대법원 1995. 7. 12. 자 95마531 결정)", "항고인이 통상항고로 불복할 수 있는 사건인 피고경정기각결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면에 '특별항고장', '대법원 귀중'이라고 기재하였더라도 이는 통상항고로 보아야하므로 대법원은 기록 송부된 사건을 그 관할법원인 항고법원으로 이송하여야 한다(대법원 1997. 3. 3. 자 97으1 결정)."고 판시하였다.

(4) 다른 종류의 법원간의 이송

(가) 가사소송

가사소송사건을 민사법원에 소를 제기하거나 그 반대인 경우 부정설도 있으나, 제34조의 취지가 당사자 구제인 점을 고려하여 이송을 함이 타당하다(대법원 1980. 11. 25. 자 80마445 결정).

(나) 행정소송

ⅰ) 행정사건에 관하여 지방법원에 소제기한 경우, 수소법원이 그 행정소송에 대한 관할권도 동시에 가지고 있는 경우라면 소변경을 하도록 하여 계속 심리하고, 관할권을 가지고 있지 아니하면 관할법원으로 이송할 것이다(행정소송법 제7조, 대법원 1999. 11. 26. 선고 97다42250 판결). 다만 그 소가 이송된 후 각하될 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결). ⅱ) 민사사건에 관하여 행정법원에 소를 제기한 경우도 이송을 긍정할 것이다.

(다) 비송

판례는 "비송사건인 임시이사선임결정의 불복을 소송으로 제기한 경우 이는 부적법하다(대법원 1963. 12. 12. 선고 63다321 판결)."고 판시하여 이송을 부정한다(소각하설). 그러나 소송과 비송의 한계가 명백하지 못한 점에 비추어 제34조를 유추하여 이송을 긍정할 것이다(이송설).

(5) 법원과 행정기관간의 이송

예를 들어 특허법원이 특허심판원에 이송하는 경우이다. 제34조의 이송규정은 법원간의 이송을 전제로 하므로 이러한 이송은 허용되지 않는다.

나. 이송의 범위

소송의 전부가 관할위반인 경우는 소송전부를, 일부만 관할위반인 경우는 그 일부만을 이송하여야 한다(예컨대 병합된 청구 중 일부가 전속관할인 경우).

다. 직권에 의한 이송

(1) 문제점

제35조(편의이송)가 '직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로'라고 규정되어 있는 것과 달리 제34조 제1항(관할위반이송)은 '결정으로'만 규정되어 있어 당사자의 이송신청권이 인정되는지에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설

긍정설은 ⅰ) 다른 원인에 의한 이송에 대하여 이송신청권이 인정되는 것과의 균형상 인정할 수 있으며, ⅱ) 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 한다. 부정설은 ⅰ) 관할위반의 경우 이송신청권을 인정하는 명문규정이 없고, ⅱ) 당사자의 이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하므로 즉시항고도 허용할 수 없다고 한다.

(3) 판례

대법원은 "ⅰ) 당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, ⅱ) 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다(대법원 1993. 12. 6. 자 93마524 전원합의체 결정)."고 판시하였다.

(4) 검토

제34조 제1항은 피고의 관할이익을 보호하는 법원의 책무를 규정한 것이지 피고의 이송신청권을 부정한 취지로 볼 수 없으므로 긍정설이 타당하다.