41.2.

공통되는 권리보호의 자격

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1. 청구가 재판상 청구할 수 있는 구체적인 권리 또는 법률관계에 대한 것일 것

가. 권리 또는 법률관계일 것(권리성)

민사소송에서의 청구는 권리 또는 법률관계에 대한 것이어야 한다. 따라서 단순한 사실의 존부에 관한 판단은 소의 이익이 없다. 판례는 토지·임야·건축물 대장상의 명의를 변경하거나 말소를 구하는 소(대법원 1979. 2. 27. 선고 78다913 판결), 종중의 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 구하는 소(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다756 판결), 통일교가 기독교의 종교단체인가 여부에 대한 확인을 구하는 소(대법원 1979. 7. 10. 선고 79도1124 판결), 사찰이 대한불교조계종의 종파에 속한다는 확인을 구하는 소(대법원 1984. 7. 10. 선고 83다325 판결) 등에 대하여 소의 이익을 부정하였다. 그러나 예외적으로 무허가건물철거에 따른 보상청구권이나 시영아파트 분양권을 받을 수 있는 지위를 가지게 될 자의 무허가건축물대장상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결), 무허가건물을 표상하는 무허가건물대장상 기재건물의 소유권에 관한 다툼이 있는 경우(대법원 1993. 6. 11. 선고 93다6034 판결), 건축 중인 건물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 경우(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결), 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번정정신청절차의 이행을 구하는 경우(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다206075 판결)는 소의 이익이 있다. 그 밖에 판례가 인정한 예로는 건물의 정당한 원시취득자임을 주장하여 건축주 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다72844 판결), 골프장회원명부의 명의개서를 구하는 소(대법원 1986. 6. 24. 선고 85다카2469 판결) 등이 있다. 

나. 구체적인 권리 또는 법률관계일 것(구체성, 사건성)

구체적인 쟁송 즉 사건성을 갖추어야 한다. 따라서 구체적인 사건이 없이 추상적인 법령의 해석이나 효력을 다투는 소는 부적법하다. 판례는 자동차관리법시행규칙의 취소를 구하는 소(대법원 1992. 3. 10. 선고 91누12639 판결), 라벤다 꽃가루의 세번이 관세율표상 1207이라는 확인을 구하는 소(대법원 1984. 5. 22. 선고 83누485 판결), 평화적인 집회와 시위행렬을 자유롭게 할 수 있는 공법상 권리의 존재확인청구(대법원 1961.9.28. 4292민상50) 등에 대하여 소의 이익을 부정하였다.

다. 소구할 수 있을 것(소구성)

재판상 소구할 수 있는 것이어야 하므로 소구할 수 없는 채무에 해당하는 자연채무, 의사표시로만 행사하여야 하는 형성권에 근거한 형성의 소, 약혼의 이행을 강제하는 소, 민사소송의 방법으로 상법 제391조의3 제4항에 의한 이사회 의사록의 열람 및 등사를 청구, 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대하여 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소등은 소의 이익이 없다.

라. 법원의 권한에 속할 것(권한성)

예컨대 ⅰ) 고도의 정치적 행위로서 통치행위, ⅱ) 자율성이 보장되어야 하는 정당․종교단체․대학 등의 특수한 부분사회의 내부분쟁에 대하여는 법원의 관여가 금지되거나 제한될 수 있다. 판례도 지교회의 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계와 관련된 분쟁에 관한 것이 아닌 이상, 교단의 종교적 자율권 보장을 위하여 교단의 내부관계에 관한 사항은 원칙적으로 법원에 의한 사법심사의 대상이 되지 않는다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다78990 판결)고 판시하였다. 그러나 ⅰ) 통치행위라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되는 경우(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결), ⅱ) 특수한 부분사회의 내부분쟁이라도 단체의 결의나 처분상의 하자가 매우 중대하여 이를 그대로 둘 경우 현저히 정의관념에 반하는 경우(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결), 물권인 부동산소유권의 귀속 등 강행법규를 적용하여야 할 경우(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다29446 판결), 재산의 관리처분과 관련한 교회 대표자 지위에 관한 분쟁(대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다41297 판결), 단체 내부의 규정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다85345 판결) 등은 소의 이익이 인정된다.  

2. 법률상 · 계약상의 소제기금지사유가 없을 것

가. 법률상 소제기금지 사유

중복소제기 금지(제259조), 재소금지(제267조 제2항), 중재합의가 있을 때(중재법 제9조) 등이 여기에 해당한다.

나. 계약상 소제기금지 사유

부제소특약이 있으면 소의 이익의 흠결이 있다. 부제소특약이란 당사자 사이에 일정한 권리 또는 법률관계에 관하여 법원에 소를 제기하지 아니하기로 정하는 합의를 말하는데, 채권자가 실체법상 권리를 포기할 수 있다면 소구가능성 배제의 결정을 금지할 이유가 없기 때문에 허용하는 것이 일반적이다. 판례는 “채권자취소권을 행사하려면 채무자에 대하여 피보전채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 하므로, 민·형사상 법적 절차를 취하지 않겠다는 취지의 합의각서를 작성한 채권을 피보전채권으로 하여 사해행위의 취소를 구할 수는 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다81541 판결).”고 판시하여 부제소합의가 있는 채권을 피보전권리로 한 사해행위취소 청구를 허용하지 않았다.

3. 특별구제절차(소제기장애사유)가 없을 것

법률상 간이한 구제절차를 마련하고 있는데도 통상의 소를 제기하는 경우, 재판제도의 합목적적·효율적 운영을 저해하고 많은 비용과 노력이 낭비되는 결과가 되므로, 이러한 소제기는 소의 이익 흠결로 막고 있다. 판례는 소송비용확정절차에 의하면 되는 소송비용의 상환이나 가압류비용청구의 소(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결), 승계집행문을 받아 집행하면 되는데도 별도의 소를 제기하는 경우( 대법원1972.7.25.선고72다935 판결), 법원 또는 등기관의 직권·촉탁에 의하여 말소되는 예고등기, 가압류등기, 부기등기, 가처분등기 등의 말소를 구하는 소(대법원 1974. 5. 28. 선고 74다150 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 등), 공탁관의 처분에 대하여 불복이 있는 경우, 공탁법이 정한 절차에 의하지 않고 국가를 상대로 직접 민사소송으로 공탁금지급청구를 구하는 경우(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012다204815 판결), 국유 일반재산의 대부료 등의 지급을 국세징수법 규정을 준용한 특별구제절차가 아닌 민사소송으로 구하는 경우(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결)등에 대하여 소의 이익을 부정하였다.

4. 원고가 이미 승소확정판결을 받은 경우가 아닐 것

기판력의 본질에 관하여 모순금지설에 따르면 전소 승소자가 다시 동일한 소를 제기하면 후소법원은 권리보호이익의 흠결을 이유로 소를 각하하여야 하고, 전소 패소자가 다시 동일한 소를 제기하면 전소판결 내용과 모순되는 판단을 할 수 없다는 구속력 때문에 청구기각 판결을 선고하여야 한다. 반면 반복금지설에 따르면 기판력은 그 자체로 소극적 소송요건에 해당하게 되어, 전소 승소자가 다시 동일한 소를 제기하거나 반대로 전소 패소자가 다시 동일한 소를 제기하면 후소법원은 기판력 저촉을 이유로 소각하 판결을 선고하여야 한다. 다만 전소의 기판력 있는 판결이 있어도 ⅰ) 판결 원본이 멸실된 경우, ⅱ) 판결 내용이 특정되지 않은 경우(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결), ⅲ) 시효완성이 가까워 시효 중단을 위한 소제기의 필요성이 있는 경우(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결)는 예외적으로 신소가 허용된다. 그리고 공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 기판력 있는 판결을 받기 위하여 공정증서의 내용과 동일한 청구를 소로 제기할 이익이 있다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결).

5. 신의칙 위반의 소제기가 아닐 것

소액사건심판법의 적용을 받기 위하여 한 개의 채권을 여러 개로 쪼개어 소제기하는 경우 등이 여기에 해당한다. 이와 같이 신의칙 위반의 소제기가 있을 때 권리보호의 가치가 없어 소의 이익이 부정된다는 게 통설의 태도이다. 판례 역시 "학교법인의 경영권을 타에 양도하기로 결의함에 따라 그 법인 이사직을 사임한 사람이 현 이사로부터 지급받은 금원에 대한 분배금을 받지 못하자 학교법인의 이사로서의 직무수행의사는 없으면서 오로지 학교법인이나 현 이사들로부터 다소의 금원을 지급받을 목적만으로 학교법인의 이사회결의부존재확인을 구하는 것은 권리보호의 자격 내지 소의 이익이 없는 부적법한 것이다(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다767 판결)."고 판시하여 같은 입장이다.